1、第三章 冲突规范和准据法1本章概要l 第一节冲突规范l 第二节系属公式l 第三节准据法2第三章 冲突规范和准据法l 第一节冲突规范l 一、冲突规范的概念和特征l（一）冲突规范的概念l冲突规范（conflict rules）是指在调整国际民事关系时，指明某一国际民事关系应适用何国法律来确定当事人之间权利义务关系的法律规范。l（二）冲突规范的特征l（1）结构上：冲突规范由“范围”和“系属”两部分构成；而实体法规范的结构，包括假定、处理和制裁三部分，分别概括该法律规范的适用条件、规定内容和违反规定的后果。3第三章 冲突规范和准据法l 第一节冲突规范l 一、冲突规范的概念和特征l（二）冲突规范的特征l
2、（2）内容上：冲突规范只指明某一国际民事关系应适用何国法律，并不直接规定国际民事关系当事人的权利义务；而实体法律规范直接规定当事人的权利义务。l（3）性质上：一方面，它不同于实体法规范，并不直接规定当事人的权利义务；另一方面，它也不同于程序规范，不直接规定诉讼关系的内容或程序规则。l（4）作用上：冲突规范对国际民事关系只起“间接调整作用”“路标作用”。4第三章 冲突规范和准据法l 第一节冲突规范l 二、冲突规范的结构l1.范围l范围（category）又被称为“连结对象”“指定原因”“诉讼动因”，它是指冲突规范所要调整的国际民事关系或所要解决的问题。l2.系属l系属（attribution）又
3、被称为“冲突原则”，它是指冲突规范中指明该冲突规范所调整的国际民事关系应适用的特定法律的那一部分。5第三章 冲突规范和准据法l 第一节冲突规范l 三、连结点l（一）连结点的概念l连结点（point of connect）又称“连接因素”“联系因素”（connecting factor）或“连接根据”（connecting ground），它是指冲突规范系属中据以确定国际民事关系应当适用的法律的客观标志部分。l（二）连结点的种类l1.客观连结点和主观连结点l（1）客观连结点，是一种客观存在的标志，主要有国籍、住所、居所、物之所在地、法院地、行为地等；6第三章 冲突规范和准据法l 第一节冲突规范l
4、 三、连结点l（二）连结点的种类l1.客观连结点和主观连结点l（2）主观连结点，是指当事人之间的合意，主要指当事人选择适用于合同之债的连结点。l2.动态连结点和静态连结点l（1）动态连结点，是可以改变的连结点，如国籍、住所、居所、动产所在地等；l（2）静态连结点，是固定不变的连结点，主要是指不动产所在地，以及涉及过去的事件或行为地7第三章 冲突规范和准据法l 第一节冲突规范l 三、连结点l（二）连结点的种类l3.开放性连结点和硬性连结点l（1）开放性连结点，是具有一定灵活性的连结点，一般由法官根据具体案情自由裁量，如最密切联系地等；l（2）硬性连结点，是指非常确定的、不具有灵活性的连结点，如侵
5、权行为地、住所地等。l（三）常见的连结点l1.国籍、住所或居所l2.物之所在地8第三章 冲突规范和准据法l 第一节冲突规范l 三、连结点l（三）常见的连结点l3.行为地；4.当事人合意l5.法院地；6.最密切联系地l 四、冲突规范的种类l（一）单边冲突规范l冲突规范的“系属”直接指出某国际民事关系应适用某国法的冲突规范，叫作单边冲突规范（unilateral conflict rules），也叫单方冲突规范。9第三章 冲突规范和准据法l 第一节冲突规范l 四、冲突规范的种类l（二）双边冲突规范l双边冲突规范（bilateral conflict rules）指系属中含有抽象的连结点，并以该连结
6、点为依据，推定应适用某国法的冲突规范l（三）重叠适用的冲突规范l重叠适用的冲突规范（double rules for regulating the conflict of laws），是指规定了两个或者两个以上的系属，并且必须同时适用于某一国际民事关系的冲突规范。10第三章 冲突规范和准据法l 第一节冲突规范l 四、冲突规范的种类l（四）选择适用的冲突规范l选择适用的冲突规范（choice rules for regulating the conflict of laws），是指规定了两个或者两个以上的系属，选择其中之一适用于国际民事关系的冲突规范。l1.无条件选择适用的冲突规范l2.有条件选
7、择适用的冲突规范11第三章 冲突规范和准据法l 第一节冲突规范l 五、冲突规范的“软化处理”l（一）冲突规范“软化处理”的理由l随着国际民事交往的日益频繁，特别是第二次世界大战后，伴随世界经济一体化趋势的出现，国际民事交往长足发展，在国际民事关系日益多样化、内容日益复杂化的条件下，只有一个连结点的冲突规范过于简单和确定的缺陷逐渐显现，并暴露出僵化和呆板的弱点；在越来越多的个案中，往往造成有悖公平和正义的法律适用后果。12第三章 冲突规范和准据法l 第一节冲突规范l 五、冲突规范的“软化处理”l（二）冲突规范软化处理的方式l1.采用灵活开放或复数可以选择的连结点l（1）采用灵活开放的连结点。l（
8、2）采用复数、可以选择的连结点。l2.对同类法律关系细分并分别制定冲突规范l3.对法律关系中的不同方面分别制定冲突规范13第三章 冲突规范和准据法l 第二节系属公式l 一、系属公式的含义l在长期的国际私法实践中，有些双边冲突规范的系属，因具有普遍、稳定和典型的性质，而被逐渐固定和保留下来，成为“系属公式”（formula of attribution）。l 二、常见的系属公式l（一）属人法l属人法（Lex personalis；the personal law）是指国际民事关系主体的国籍、住所、惯常居所所属国家的法律，是以自然人的国籍、住所、惯常居所为连结点的系属公式。14第三章 冲突规范和准
9、据法l 第二节系属公式l 二、常见的系属公式l（二）物之所在地法l物之所在地法（Lex res situs；Lex situs；the law of the place where thing is located）是指国际民事关系客体物的所在地国家的法律，是以民事关系客体物之所在地作为连结点的系属公式。l（三）行为地法l行为地法（Lex loci actus；law of the place where act occurs）是指法律行为完成地国家的法律，是以法律行为或有法律意义的行为之完成地为连结点的系属公式。15第三章 冲突规范和准据法l 第二节系属公式l 二、常见的系属公式l（四）当事
10、人所选择的法律（当事人意思自治）l当事人所选择的法律（Lex voluntatis；party autonomy），是以当事人的合意选择为连结点的系属公式，经常用来解决合同债务纠纷问题，也用于解决有关信托内容的法律冲突。l（五）法院地法l法院地法（Lexfori；law of the place of court）指审理案件的法院所在地国家的法律，是以法院地作为连结点的系属公式，一般用来解决诉讼程序问题。16第三章 冲突规范和准据法l 第二节系属公式l 二、常见的系属公式l（六）旗国法l旗国法（law of the flag）是指国旗所属国家的法律，是以国旗为连结点的“系属公式”，常常用来解决
11、和船舶、飞行器等相关的一些问题。l（七）最密切联系地法l最密切联系地法（law of the place of most signification relationship）是指与国际民事关系有最密切联系国家的法律，是以最密切联系因素为连结点的系属公式。17第三章 冲突规范和准据法l 第三节准据法l 一、准据法的概念和特征l（一）准据法的概念l准据法是国际私法所特有的概念，是指被冲突规范所援引的，用来确定国际民事关系当事人之间具体权利、义务的某国（特定国家）的实体法。l（二）准据法的特征l（1）准据法必须是由冲突规范援引的某国实体法。l（2）准据法必须是能够具体确定国际民事关系当事人间权利、
12、义务的某国的实体法。18第三章 冲突规范和准据法l 第三节准据法l一、准据法的概念和特征l（二）准据法的特征l（3）准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，必须结合具体的事实才能确定。l（4）准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法”。l二、准据法的确定l（一）根据国际私法规范来确定准据法的过程l1.通过“识别”，确定应予适用的冲突规范、连结点和可能的准据法19第三章 冲突规范和准据法l 第三节准据法l 二、准据法的确定l（一）根据国际私法规范来确定准据法的过程l2.解决可能出现的准据法确定中的几个特殊问题l3.公共秩序保留等基本制度的制约l（二）解决准据法确定中的几个特殊问题l
13、1.区际法律冲突与准据法的确定l当冲突规范援引某一外国法，该外国是一个法律不统一的国家，而冲突规范又是以国籍而不是以住所、居所或行为地为连结点时，就会发生适用哪个法域的法律的区际法律冲突问题。20第三章 冲突规范和准据法l 第三节准据法l 二、准据法的确定l（二）解决准据法确定中的几个特殊问题l1.区际法律冲突与准据法的确定l当冲突规范援引某一外国法，该外国是一个法律不统一的国家，而冲突规范又是以国籍而不是以住所、居所或行为地为连结点时，就会发生适用哪个法域的法律的区际法律冲突问题。l2.时际法律冲突与准据法的确定l时际法律冲突会发生在法律对时间因素不明确规定的场合。l国际私法上的时际法律冲突
14、有以下三种情况：21第三章 冲突规范和准据法l 第三节准据法l 二、准据法的确定l（二）解决准据法确定中的几个特殊问题l2.时际法律冲突与准据法的确定l国际私法上的时际法律冲突有以下三种情况：l（1）法院地国的冲突规范在国际民事关系确立后发生变更l（2）法院地的冲突规范未变，但其指定的准据法发生改变。l（3）法院地国的冲突规范未变，但作为冲突规范的连结点的当事人的国籍、住所或物之所在地等发生了变化l3.人际法律冲突与准据法的确定22第三章 冲突规范和准据法l 第三节准据法l 二、准据法的确定l（二）解决准据法确定中的几个特殊问题l4.先决问题及其准据法的确定l先决问题（preliminary question）是指为解决国际民事关系的主要问题（principal question），而必须要先行解决的附带问题（incidental problem）。23
