1、前言1一、案例刑法学研究的解释性一、案例刑法学研究的解释性l 第一，案例刑法学研究的基本立场，通常应限定为法律解释论和司法公正论。l针对法律规范文本的法律解释，主要是阐明法律规范文本的具体含义和立法目的，依次运用法律的文义解释方法、论理解释方法和法社会学解释方法，以求得一个符合法律规范文本的文义“射程”范围内的、符合法理和司法公正要求的、具有良好法律效果和社会效果的确定的法律解释结论。l案例研究的基本立场尽管通常是法律解释论和司法公正论研究，但是其并不是完全排斥立法论研究，而是要视情况而定2一、案例刑法学研究的解释性一、案例刑法学研究的解释性l 第二，案例刑法学研究的学术特色，通常是问题性研究
2、与建构性研究相结合。l案例研究基于法律解释论和司法公正论的研究立场，通常需要针对具体的案情事实和法律规范文本之间的涵摄关系予以阐明，因而需要抽象概括出某种或者若干种法律解释论问题并予以明确回答，体现出问题性研究与建构性研究相结合的学术特色。l案例研究并不是绝对地排斥体系性研究与解构性研究，相反，有时还需要适当关照体系性研究与解构性研究，亦即对需要研究的问题及其答案有时也需要予以适当解构或者体系化，从而形成某种具体的或者体系化的裁判规则3二、案例刑法学研究的深刻性二、案例刑法学研究的深刻性l 第一，问题意识必须具有抽象化的深刻性。问题意识是前提、基础，如果问题意识上不具有抽象化的深刻性，那么将严
3、重制约案例研究的学术“格局”不大、理论深度不够、创新贡献不足。l 第二，法理阐释必须确保体系化的深刻性。有针对性地提出解决问题的理论方案和法理论证是案例刑法学研究的关键。4三、案例刑法学研究三、案例刑法学研究(法理阐释法理阐释)的融贯的融贯性和语境性性和语境性l 第一，法理阐释必须恪守融贯性。l 第二，法理阐释必须契合语境性。l其一，如果结果避免可能性不存在(或者存疑)是“客观情势”(尤其是客观环境条件)所决定的，应依法认定行为人的行为不构成犯罪(包括不构成过失犯罪和故意犯罪)；其二，如果结果避免可能性不存在或者几乎不存在是由于“行为人的行为”提升了法益风险所致，而非“客观情势”所决定的，应依
4、法认定行为人的行为构成故意犯罪；其三，如果结果避免可能性存在，“控方只有证明到如果行为人合乎义务地行动，结果就近乎肯定会避免时”，由于行为人的行为提升了法益风险而致危害结果发生的，应依法认定行为人的行为构成过失犯罪。5第一章 成都快递分拣员杨某窃取快递物品案6文义解释，论理解释，刑事政策解释，司文义解释，论理解释，刑事政策解释，司法公正逻辑，法条竞合法公正逻辑，法条竞合案例l 成都快递分拣员杨某窃取快递物品案案例来源：四川省成都市中级人民法院(2014)成刑终字第293号刑事判决书.l 四川省成都市某快递公司分拣员杨某在上夜班分拣快递包裹时将自己经手分拣的一个装有价值1999元的手机的快递包裹
5、秘密窃走并占为己有。原一审法院判决杨某构成盗窃罪，后二审法院改判杨某构成职务侵占但因尚未达到定罪标准而不构成犯罪。7一、引言：判例、法理争议与基本立场一、引言：判例、法理争议与基本立场l（一）职务侵占罪司法认定l（1）职务侵占的行为定型，是否可以限定为基于职务和业务上的取得财物？l（2）职务侵占罪的司法逻辑，是只能限定为基于刑法立法规定的司法公正还是可以扩张为基于刑法立法目的的司法公正？l而根据刑法第271条规定，职务侵占罪的客观方面是指公司、企业或者其他单位的人员，“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”，数额较大的行为。亦即：职务侵占的行为定型是“利用职务上的便利，将本单位财物非法占
6、为己有”。8一、引言：判例、法理争议与基本立场一、引言：判例、法理争议与基本立场l（一）职务侵占罪司法认定l 1.职务侵占的行为定型l(1)“综合手段说”该说认为，职务侵占行为是指行为人(单位人员)利用职务上和业务上的便利条件，包括利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件，以侵吞、窃取、骗取和其他方法将本单位财物非法占为己有的行为。l(2)“侵占单一手段说”职务侵占行为是指行为人(单位人员)利用职务上的便利侵占本单位财物的行为。根据侵占单一手段说，“职务侵占罪的行为手段只包含侵占，不包含盗窃、诈骗等，分拣员利用职务便利窃取邮包，只能成立盗窃罪”9一、引言：判例、法理争议与基本立场一、引
7、言：判例、法理争议与基本立场l（一）职务侵占罪司法认定l 2.“利用职务上的便利”l（1）“业务便利肯定说”l（2）“业务便利否定说”职务侵占罪中“利用职务上的便利”不仅指利用自己职务形成的权力或从事管理性工作并主管、管理、经管、经手本单位财物的便利(狭义上的“利用职务上的便利”)，而且包括利用自己从事劳务性工作并暂时经手本单位财物的便利(广义的“利用职务上的便利”)。10二、职务侵占的行为定型：基于二、职务侵占的行为定型：基于“综合综合手段说手段说”的解释结论及其法理阐释的解释结论及其法理阐释l(一)基于文义解释看“将本单位财物非法占为己有”的解释结论l 1.文义解释，又叫文理解释我国有学者
8、指出，文理解释，是对法律条文的字义，包括单词、概念、术语，从文理上所作的解释。l 2.“代为保管的他人财物”“遗忘物”和“埋藏物”涉及民事法与刑事法等不同意义上的文义差别l 3.到底是采纳本原的文义解释结论还是被限缩的文义解释结论或者被扩张的文义解释结论更为妥当？11二、职务侵占的行为定型：基于二、职务侵占的行为定型：基于“综合综合手段说手段说”的解释结论及其法理阐释的解释结论及其法理阐释l(二)基于论理解释看“将本单位财物非法占为己有”的解释结论l 1.基于职务侵占罪的行为定型理论的法理阐释：地方性知识与历史文化性知识审查l行为定型的规范判断、依法判断、立法论判断已经成为基于罪刑法定原则要求
9、的中外犯罪论的共识，是对某种具体行为类型予以定罪处罚的前提和基础l如果说基于职务侵占罪的行为定型理论的法理阐释可以成为“综合手段说”的理由，难道不可以说行为定型理论也可以成为“侵占单一手段说”的理由？12二、职务侵占的行为定型：基于二、职务侵占的行为定型：基于“综合综合手段说手段说”的解释结论及其法理阐释的解释结论及其法理阐释l(二)基于论理解释看“将本单位财物非法占为己有”的解释结论l 2.基于职务侵占罪“背信+财产损失说”立场的法理阐释：周全性审查l根据“封闭的特权条款”原理，应当认为“对于行为性质符合特别法条的构成特征，但因数额、数量未达到特别法条要求时，不能以普通法条定罪。此时，需要考
10、虑立法上的预设、法益侵害原理、特别法条的立法必要性、特别法条定型化的构成要件观念、实质的刑法方法论等问题”l“团结社会的连带关系”原理13二、职务侵占的行为定型：基于二、职务侵占的行为定型：基于“综合综合手段说手段说”的解释结论及其法理阐释的解释结论及其法理阐释l(三)基于刑事政策解释看“将本单位财物非法占为己有”的解释结论l刑事政策解释方法的功能性价值是限定刑法解释结论的刑事政策正当性。l刑事政策原理强调人权保障(自由)至上，反对犯罪防控(秩序)至上，主张人权保障至上并兼顾犯罪防控；在自由与秩序的价值权衡(即人权保障与犯罪防控的价值权衡)中，将自由(即人权保障)放置于核心和根基的地位，由此形
11、成了现代刑事法治所公认的罪刑法定原则、刑法谦抑性原则、刑法不得已性和最后手段性原则。”14三、职务侵占罪的司法逻辑：基于贪污三、职务侵占罪的司法逻辑：基于贪污罪解释论比较的法理罪解释论比较的法理阐释阐释l 1.司法公正的界定l基于立法规定的司法公正与基于立法目的的司法公正。l就职务侵占罪的司法逻辑而言，也存在这样两种司法公正观：一种是只能限定为基于刑法立法规定的司法公正，另一种是可以扩张为基于刑法立法目的的司法公正。l作为公法的刑法之司法公正观，职务侵占罪的司法逻辑通常只能限定为基于刑法立法规定的司法公正观。l基于职务侵占罪的立法论分析，如前述关于职务侵占的立法文义、立法历史沿革等的考察分析。
12、15三、职务侵占罪的司法逻辑：基于贪污三、职务侵占罪的司法逻辑：基于贪污罪解释论比较的法理罪解释论比较的法理阐释阐释l 其一，恰恰值得注意的问题是职务侵占与贪污、职务侵占与侵占的类型性责难化解中将会产生新矛盾。l 其二，盗骗与职务侵占的违法责任比例难题化解中也会产生新难题。l 其三，刑事政策论的责难实际上也难以成立。16四、职务侵占罪的法条关系：基于法条四、职务侵占罪的法条关系：基于法条竞合论的法理竞合论的法理阐释阐释l 1.法条竞合的基本特征l存在一个完整的行为定型和犯罪构成事实；l侵犯了特定的保护法益；l表面上符合刑法分则的数个法条，但是数个法条之间存在单向包容的特别关系而不存在双向包容的
13、互补关系；l只能适用特别法条而排斥其他法条适用(即“特别法排斥普通法”处断规则)。l 2.关于法条竞合的关系类型l特别关系l补充关系l吸收关系l择一关系17四、职务侵占罪的法条关系：基于法条四、职务侵占罪的法条关系：基于法条竞合论的法理竞合论的法理阐释阐释l 1.特别关系l一种情形是特别法与普通法之间的关系，属于典型的单向包容的特别关系(即“单向包容的特别关系论”)与典型的法条竞合关系(即“法条竞合关系论”)l 另一种情形是补充法与基本法之间的关系，属于“可以被视为”的特别关系与法条竞合关系(即“可以被视为的特别关系论”)。l法条竞合关系判断，其意义在于有效防止职务侵占罪与盗骗犯罪(即盗窃罪和诈骗罪等具体罪)之间的关系判断中可能存在的误读误判。一是防止错误判断法条竞合关系及其处断规则，二是防止在将职务侵占罪与盗骗犯罪之间的关系确认为法条关系之后，仍然主张“某种行为没有达到司法解释确定的特别法条的定罪标准，但符合普通法条的定罪标准时，应当适用普通法条定罪量刑”18
