1、第五章第五章 禁止市场混淆制度禁止市场混淆制度 第一节 市场混淆行为及其法律规制概述市场混淆行为及其法律规制概述 第二节 市场混淆行为的认定 第三节 市场混淆行为的法律责任 第一节第一节 市场混淆行为及其法律规制概述市场混淆行为及其法律规制概述一、市场混淆行为的概念一、市场混淆行为的概念 市场混淆行为是指在市场交易中，经营者擅自使用与他人商业标识相同或者近似的标识，导致或者可能导致其商品或者服务与他人的商品或者服务相混淆的行为。作为一种典型的不正当竞争行为，市场混淆行为的本质特征是擅自使用他人的商业标识，盗用他人商业标识上所凝结的商业信誉或商品声誉，从而导致市场上相关商品或者服务的混淆以及消费
2、者的误认误购。二、市场混淆行为的法律规制二、市场混淆行为的法律规制市场混淆行为明显与诚实信用、公平等商业道德相悖，属于典型的不正当竞争行为，而且也是一种传统的、常见的和危害严重的不正当竞争行为，因而受到各个国家和地区反不正当竞争法以及有关国际规范的禁止。在我国，修订后的反不正当竞争法第6条规定:“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）;（三）擅自使用他人有一定影响的域名主
3、体部分、网站名称、网页等;（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”第二节第二节 市场混淆行为的认定市场混淆行为的认定 一、市场混淆行为的一般构成要件一、市场混淆行为的一般构成要件第一，实施混淆行为的行为人是经营者，即从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。第二，行为人实施了混淆行为。这也是不正当竞争行为乃至所有侵权行为在客观方面的基本要求，差别在于对“混淆”的认定。第三，实施混淆行为的行为人存在主观过错，而且一般都是故意引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。第四，行为人实施的混淆行为造成了市场混淆的后果，侵害了他人的合法权益，如降低了商业信
4、誉、减少了交易机会等。这既是认定混淆行为构成的要件，更是请求损害赔偿的要件。二二、关于混淆对象关于混淆对象商业标识的认定商业标识的认定 商业标识是指构成商品或者经营主体的表征并将其与其他商品或者经营主体区 别开来的特定符号，属于知识产权的范畴。反不正当竞争法第6条明确列举的商业标识包括商品名称、包装、装潢；企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；域名主体部分、网站名称、网页。商标法已对商标权利人进行了排他性的权利保护，因此，对于侵犯注册商标权的行为，反不正当竞争法不再进行规定。但反不正当竞争法对商标法具有补充规定的作用（尤其是对于未注册商标），
5、在涉及商标的混淆纠纷中，仍需要注意反不正当竞争法与商标法的衔接。三、关于商业标识三、关于商业标识“有一定的影响有一定的影响”的认的认定定从混淆行为的不正当性而言，行为的对象也必须是具有一定影响的商业标识，如果商业标识不具有影响，那么混淆行为发生的可能性低，即便致使少部分人发生了混淆，也不会对市场竞争秩序造成影响，因而没有必要受到反不正当竞争法的调整。修订后的反不正当竞争法第6条13项关于禁止市场混淆的具体条款都明确了是对 “有一定影响”的商业标识的保护，体现了反不正当竞争法对商业标识的保护不以注册为条件，只立足于是否构成商业标识及是否容易导致市场混淆。“有一定的影响”的认定：是否在一定地域范围
6、内具有知名度而成为该商品、经营者或商业活动特有的商业标识，或者说公众是否已经在该特有的商业标识与该特定来源的商品之间建立起了稳定的联系。四四、关于混淆结果的认定关于混淆结果的认定 混淆、误认有四种情形:（1）将两种商品鱼目混珠、混为一谈;（2）将两种商品误认为来源于同一经营者;（3）误认为两种商品来源于具有商业标识使用许可、参股控股等特定联系的不同经营者;（4）将两种商品产生联想。狭义的混淆是以“误认为是他人的商品”所明确禁止的混淆结果，指的是商业来源的混淆;广义的混淆还包括认为商品或服务的不同生产经营者之间具有关联关系的混淆以及他人对特定的商品或服务具有保证关系的混淆。四四、关于混淆结果的认
7、定关于混淆结果的认定 我国修订后的反不正当竞争法第6条规定的是“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，这意味着我国对混淆行为的结果要件采用了广义混淆的标准，而“导致”强调广义混淆的要求是行为的结果而非行为动机。五五、关于擅自使用的认定关于擅自使用的认定 对于“擅自使用”，既要理解“使用”的内涵，又要准确把握“擅自”的判断主旨。在反不正当竞争法的语境下，对于如何理解“擅自使用”可以从对混淆结果的判断中获得启示。在对是否造成了市场混淆的结果进行判断时，一方面要考虑商业标识的相同或近似程度，另一方面要考虑商业标识是否有一定影响。从“擅自”这一概念所具有的指明禁止混淆条款需排除善意使用的作用来
8、考虑，“擅自使用”并不对使用行为作出过多限制，既包括无权使用，也包括虽有权利使用商业标识但其使用行为具有攀附商誉的恶意、造成了市场混淆的不正当竞争行为。六六、关于关于“近似近似”的判断标准的判断标准 第一，以一般消费者的普通注意为标准判断。判断仿冒行为是以一般消费者的普通眼光而不是专家的眼光或者具备某种专业知识的人的眼光为依据的。第二，采用整体观察和比较主要部分原则。整体观察是指从整体形象上把握，而不局限于某一细部的差异，其目的在于考察仿冒商品给人的印象如何，如整体形象不构成近似，则包装装潢不构成近似。第三，采用隔离观察原则。隔离观察是指在进行比较时必须将仿冒商品与知名商品相独立，分开比较，不
9、能并列比较。第三节第三节 市场混淆行为的法律责任市场混淆行为的法律责任 一、设置法定赔偿数额，便利被侵权人获得补偿 二、设立一致性的混淆行为的法律责任 三、没收违法商品并规定罚款与违法经营额的比例 四、对不当登记和使用企业名称的行为规定了有针对性的纠正措施 案例与思考案例与思考：案例1：莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案资料案例2：内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司诉河北汇特小肥羊餐饮连锁有限公司、周文清不正当竞争及注册商标侵权纠纷案资料案例3：天津中国青年旅行社诉天津国青国际旅行社有限公司擅自使用他人企业名称纠纷案思考题：思考题：1.试析市场混淆行为的含义和主要类型。2.试析市场混淆行为的构成要
10、件。3.如何认定作为商业混淆客体的商业标识?4.如何认定商业标识“有一定影响”?5.市场混淆行为的实施者应承担什么样的法律责任?第六章第六章 禁止商业贿赂制度禁止商业贿赂制度 第一节 商业贿赂及其法律规制概述 第二节 商业贿赂行为的认定 第三节 商业贿赂行为的法律责任第一节第一节 商业贿赂及其法律规制概述商业贿赂及其法律规制概述一、商业贿赂的概念、特点和危害一、商业贿赂的概念、特点和危害 商业贿赂是指在商业活动中经营者通过贿赂手段来获取交易机会或者经济利益的行为。从行为的含义和性质来看，商业贿赂属于一种不正当竞争行为。商业贿赂与一般的贿赂行为不同的特点:1.商业贿赂行为具有多发性和行业性的特征
11、。2.商业贿赂行为具有长期性的特征。3.商业贿赂具有更大的隐蔽性和迷惑性。第一节第一节 商业贿赂及其法律规制概述商业贿赂及其法律规制概述 商业贿赂造成的危害是多方面的。其首要的危害就是破坏了正常的交易秩序，阻碍市场竞争机制正常作用的发挥。同时，商业贿赂的存在令经营者将成本转嫁给消费者，给本来就处于弱势的消费者群体增加负担；更为严重的是，商业贿赂会使一些劣质产品流入市场，损害了消费者的合法利益，特别是在医疗行业，更会损害消费者的健康乃至生命。进一步来看，商业贿赂腐蚀国家机关工作人员和企业事业单位从业人员，滋生腐败现象和经济犯罪，降低政府公信力。二、商业贿赂行为的法律规制二、商业贿赂行为的法律规制
12、 商业贿赂行为是交易双方的自愿行为，似乎是合同自由的范畴，但是这种行为破坏了市场竞争秩序，造成了竞争的不公平，损害了社会公共利益，因而各国都将商业贿赂行为作为一种不正当竞争行为加以规制。二、商业贿赂行为的法律规制二、商业贿赂行为的法律规制我国修订后的反不正当竞争法第7条规定:“经营者不得采用财物或者其他 手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势:（一）交易相对方的工作人员;（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人;（三）利用职权或者影响力影响交易的 单位或者个人。”“经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间 人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、
13、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折 扣、佣金的经营者也应当如实入账。”“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行 为;但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的 除外。”与修订前的规定相比，现在的规定有多方面的变化和完善:一是明确了商业贿赂受贿方的范围，更加契合商业贿赂的本质属性;二是删除了账外暗中给予、收受回扣视同行贿、受贿的规定;三是确立了经营者工作人员的商业贿赂属于经营者行为的推定制度。此外，在法律责任部分加大了针对商业贿赂的行政处罚力度。第二节第二节 商业贿赂行为的认定商业贿赂行为的认定一、商业贿赂行为的构成要件一、商业贿赂行为的构成要
14、件 商业贿赂行为的构成需要具有主体要件、目的要件和手段要件。（一）商业贿赂行为的主体（行贿者和受贿者）商业贿赂的行贿者是经营者，即从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。商业贿赂的受贿主体包含了三类:一是交易相对方的工作人员;二是受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人;三是利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。第二节第二节 商业贿赂行为的认定商业贿赂行为的认定一、商业贿赂行为的构成要件一、商业贿赂行为的构成要件（二）商业贿赂行为的目的 商业贿赂行为的目的是排除同行竞争者，为自己获取更多的交易机会或者竞争优势。商业贿赂行为的主观方面只能是故意，而不是过失，并且还是直接故
15、意。（三）商业贿赂行为的手段 商业贿赂行为的手段是多种多样的，表现为采用财物或其他手段买通交易对方或与其有关的人。1.回扣与商业贿赂回扣与商业贿赂 回扣是我国现实经济活动中最为典型的一种商业贿赂形式，根据商业贿赂暂行规定的规定，回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物 或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。在实践中，回扣的名目繁多，大量以折扣、让利、广告费、宣传费、包装费、会议费等名义出现，企图逃避制裁;回扣的支付方式也越来越隐蔽。在认定回扣时，不能为其形式所迷惑，而要看其实质。二、商业贿赂与相关行为的比较二、商业贿赂与相关行为的比较2.2.折扣与商业贿赂折扣与商业贿赂
16、“经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣。经营者向交易相对方支付折扣，必须如实 入账;接受折扣的经营者，必须也应当如实入账。”折扣与回扣在形式上是相似的，但是二者在基本性质上是完全不同的。折扣原则上是合法的，是一种正常的商业促销行为和商业惯例，而回扣是非法的商业贿赂行为。根据现有规定，区分两者最主要的标准是:是“明示”“如实入账”还是“账外暗中”进行。二、商业贿赂与相关行为的比较二、商业贿赂与相关行为的比较3.佣金与商业贿赂佣金与商业贿赂 “经营者在交易活动中，可以以明示方式向中间人支付佣金。经营者向中间人支付佣金，必须如实入账;接受佣金的经营者，也必须如实入账。”4.附赠与商
17、业贿赂附赠与商业贿赂 附赠是指经营者在市场交易中附带向交易对方无偿提供一定数量的现金及实物的行为。在现实生活中，附赠作为经营者推销商品的一种销售手段是非常多见的，其原则上是合法的。但是，附赠如不加控制也会扰乱正常的市场竞争秩序，影响经营者之间的公平竞争。二、商业贿赂与相关行为的比较二、商业贿赂与相关行为的比较第三节第三节 商业贿赂行为的法律责任商业贿赂行为的法律责任反不正当竞争法第27条规定：经营者违反本法规定，应当承担民事责任、行政责任和刑事责任，其财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。民事责任：根据反不正当竞争法第17条的规定承担；行政责任：根据反不正当竞争法第19条的规定承担；刑事责任：依照刑法第163条、第164条的规定进行。案例与思考案例与思考：1.葛兰素史克商业贿赂案2.西门子公司商业贿赂案3.上海保持汽车机械有限公司商业贿赂案思考题：思考题：1.试析商业贿赂行为的含义。2.试析反不正当竞争法规制商业贿赂行为的必要性。3.商业贿赂行为的主体要件是如何规定的?4.商业贿赂有哪些典型的表现形式?5.如何认定折扣和佣金的性质?6.试析附赠行为在反不正当竞争法上的性质。
