1、第十一章法官如何认证认证是法官对双方当事人提出的证据进行认定的职能性活动，是继取证、举证、质证之后的最后一个环节。法官认证包括对证据能力和证明力的判断和认定。认证是法官心证的过程，法官应当在程序规则和证据规则的约束下，凭借经验和理性，对证据的关联性、客观性和合法性进行综合的认定，并以此作为裁判的依据。法官如何认证，不仅关系到取证、举证、质证的最终结果，也关系到整个诉讼过程的公正性和正确性。认证的特点、方式、原则和规则，是本章的重点。引言引言一、认证的概念所谓认证，是指事实审理者对庭审中经过质证的证据进行审查判断，依据规则、经验和逻辑确定其证据能力和证明力的一种诉讼活动。可以从以下几个方面来理解
2、认证的概念。第一，认证的主体是事实审理者，即法官。与取证、举证、质证不同的是，认证是法官的职能活动，是诉讼活动中裁判权的体现。第二，认证的对象是证据。认证的对象是案件事实，还是证据？对案件事实的认定和对证据的认定是两个紧密联系又相互区别的概念，认定证据并不能简单地等同于认定案件事实。第三，认证的客体是证据的证据能力和证明力。二、认证方式（一）当庭认证和庭后认证（一）当庭认证和庭后认证根据认证作出的时间与场合的不同，可以把认证分为当庭认证和庭后认证。当庭认证就是法官在法庭上当即对双方当事人质证过的证据进行认定；庭后认证是法官不在质证后当即在法庭上进行认证，而是在庭审之后进行认证。（二）单一认证和
3、综合认证（二）单一认证和综合认证根据认证对象的数量不同，可以把认证分为单一认证和综合认证。单一认证就是一证一认，每次只对一个证据进行认证；综合认证就是多证一认，每次对多个证据进行综合认证。二、认证方式（三三）一步认证和两步认证一步认证和两步认证根据法官是一个阶段还是两个阶段完成认证过程，可以把认证分成一步认证和两步认证。一步认证是一次性完成对证据能力和证明力的认证，适用于案情比较简单的案件；两步认证是对证据能力的认证和证明力的认证分为两个阶段进行，适用于案情比较复杂的案件。三、认证原则（一）认证应遵循证据裁判原则和证据规则（一）认证应遵循证据裁判原则和证据规则法官认证是一个自由裁量的过程，但只
4、是一种相对的自由，因为认证应当遵循证据裁判原则，运用证据规则。（二）认证应采取严格认证与自由认证结合的模式（二）认证应采取严格认证与自由认证结合的模式证明模式基本上可以分为严格证明与自由证明两种。前者对证据能力和证明力进行严格的规定，后者则不对它们进行严格规定而交由法官裁量。（三）认证的心证过程应当公开并说明认证理由（三）认证的心证过程应当公开并说明认证理由心证公开是对认证规范化的进一步要求。认证是继取证、举证、质证活动之后的关键环节，直接关系到诉讼的成败和当事人的利益，因此结论的得出也需要公正、公平、公开。四、认证规则（一）证据能力的认证规则（一）证据能力的认证规则证据能力即证据被采纳的资格
5、，是证据作为定案根据的第一道门槛。法官对证据能力的认证，主要从证据的关联性和合法性两个方面进行。（二）证明力的认证规则（二）证明力的认证规则如果说证据能力的认证属于严格认证的范畴，那么证明力的认证就属于自由认证的范畴了。虽然在法定证据制度下，法律曾经对证据证明力的大小进行规定，但现代证据法早已将证明力的裁量权交给了法官。证据规则主要是规定证据能力，而不是规定证明力（唯一的例外是口供补强规则）。第十二章刑事诉讼有哪些特殊的证明规则证明规则是指关于取证、举证、质证和认证等运用证据证明案件事实的规范与准则，也可以称为证据规则。刑事证明规则包括关于证据能力的规则和规范证明程序的规则，相对于证据能力而言
6、，关于证据的证明力一般不加限制。刑事证据规则具有发现事实、增强程序的可操作性，约束裁判者的自由裁量权，保障人权和增进特定社会利益的保护等功能。本章探讨了一些主要的刑事证明规则，例如非法证据排除规则、口供补强证据规则和不被强迫自证其罪规则等，这是刑事诉讼所特有的。当然，传闻证据规则和最佳证据规则对于民事诉讼也是适用的，属于诉讼法共有的证据规则。2017年和2012年全国人大及其常委会对1996年刑事诉讼法的修改和最高人民法院、最高人民检察院等随后颁行的新的司法解释，使得我国刑事证据规则尤其是非法证据排除规则的内容更加丰富和完善。引言引言一、刑事证据规则的性质和功能是什么（一）刑事证据规则的性质与
7、体系（一）刑事证据规则的性质与体系刑事证据规则主要是对证明能力的认定规则，限制的是一项材料、物品在法律上的容许性，同时还包括关于刑事司法证明过程的各项规则，但关于证据证明力的判断则交由裁判者自由裁量，很少进行限制规定。刑事证据规则作为诉讼中的竞争规则，从动态上看，可以将刑事证明程序分为取证程序、举证程序、质证程序和认证程序等几大步骤，在每项程序环节上都要奉行相应的证据规则，当然有些是存在一定交叉的，例如证人出庭问题，既涉及传闻证据规则、意见证据规则，又涉及交叉询问规则等，贯穿于证明程序的各个阶段。一、刑事证据规则的性质和功能是什么（二）刑事证据规则的功能（二）刑事证据规则的功能对于刑事证据规则
8、的功能和作用，我们归纳为三个方面。第一，刑事证据规则有助于查明案件事实，但在一定程度上又会制约事实真相的发现。第二，刑事证据规则可以增强诉讼程序的可操作性，同时能够约束裁判者的自由裁量权。第三，刑事证据规则有助于保障人权和保护特定的社会关系与社会利益。刑事证据规则除了具有发现事实的功能以外，还具有多项社会价值。二、有毒的树结出的果实有毒吗非法证据排除规则非法证据排除规则主要包括三种情形：第一种是以违法方法获得的口供的排除；第二种是违反搜查、扣押等法定程序获得的实物证据的排除；第三种是“毒树之果”的排除。（一）非法口供排除规则（一）非法口供排除规则各国刑事诉讼法和证据法普遍规定，采取刑讯逼供和变
9、相刑讯逼供等非法方法取得的口供不能作为证据使用。（二）非法实物证据排除规则（二）非法实物证据排除规则对非法获得的实物证据是否应当排除，各国的规定差异很大，普遍采取的做法是适用利益权衡原则。二、有毒的树结出的果实有毒吗非法证据排除规则（三）（三）“毒树之果毒树之果”及其排除规则的例外及其排除规则的例外“毒树之果”规则是指对通过非法手段获得的证据进而获取的其他证据予以排除的规则，它与非法证据排除规则存在一定差异。从广义上说，“毒树之果”规则也是非法证据排除规则的一部分，只是它使非法证据排除规则的范围更为扩大了。（四）非法证据排除中的证明责任（四）非法证据排除中的证明责任在非法证据排除中，由谁承担证
10、明证据“非法”的责任，这个问题非常重要。对于非法证据排除中的证明责任，世界各国普遍将证据是否非法的证明责任施加于控诉一方。二、有毒的树结出的果实有毒吗非法证据排除规则（五）非法证据排除的理论基础（五）非法证据排除的理论基础对于非法证据排除规则的理论基础或者说正当性，不同学者从诸多方面进行了论证。一般认为这一规则体现了对被告人人权的保障，体现了司法尊严价值，反映了个人本位和对国家权力的制约等。二、有毒的树结出的果实有毒吗非法证据排除规则（六）我国现行刑事诉讼法及其司法解释对非法证据排除规则的完善（六）我国现行刑事诉讼法及其司法解释对非法证据排除规则的完善现行刑事诉讼法及其司法解释的许多内容是全新
11、的，实现了我国刑事非法证据排除规则的新发展，基本采纳了学术界长期呼吁的主要观点，具有很强的针对性，是我国刑事证据制度的创新和突破，也是近年发生的河南“赵作海案”在刑事法治进程中的标本意义的凸显。三、你有权保持沉默吗不被强迫自证其罪规则沉默权规则又称为不被强迫自证其罪规则、自白任意规则，指的是在刑事案件中，犯罪嫌疑人、被告人不能被强迫自己证明自己有罪，不能被迫成为反对自己的证人。（一）不被强迫自证其罪规则的历史渊源（一）不被强迫自证其罪规则的历史渊源1、不被强迫自证其罪规则在英美国家的发展、不被强迫自证其罪规则在英美国家的发展不被强迫自证其罪规则最早起源于英国，人们关于这一规则的斗争历经了数百年
12、的时间，最早可追溯到英国12世纪的早期。2、不被强迫自证其罪规则在大陆法系国家的规定、不被强迫自证其罪规则在大陆法系国家的规定法国属于大陆法系的典型国家，大陆法系国家对不被强迫自证其罪规则的规定表现出以成文法典为核心的模式与特点。三、你有权保持沉默吗不被强迫自证其罪规则（二）不被强迫自证其罪规则的正当性基础（二）不被强迫自证其罪规则的正当性基础首先，不被强迫自证其罪规则是“人文主义”精神在刑事诉讼中的体现。其次，不被强迫自证其罪规则是对刑事被追究者人格尊严和隐私权的保障。再次，不被强迫自证其罪规则是宪法中“言论自由”原则的应有之义。又次，不被强迫自证其罪规则是无罪推定原则的固有内涵。最后，不被
13、强迫自证其罪规则是保障刑事诉讼主体性原则和维持刑事诉讼构造平衡的需要。三、你有权保持沉默吗不被强迫自证其罪规则（三）不被强迫自证其罪规则的限制（三）不被强迫自证其罪规则的限制当然，任何权利的行使都不是绝对的和无限的，应保持在合理的限度之内。一些国家对不被强迫自证其罪规则采取了限制性的措施，这其中的典型就是英国、爱尔兰和新加坡。在美国，“米兰达规则”形成后，出现了少量的例外。三、你有权保持沉默吗不被强迫自证其罪规则（四）不被强迫自证其罪规则在我国的实现（四）不被强迫自证其罪规则在我国的实现如何保障犯罪嫌疑人、被告人自白的任意性，保障其不被强迫自证其罪，是口供证据规则的核心问题。为了保证不被强迫自
14、证其罪和自白任意规则在我国的真正实现，需要落实一系列具体保障措施。具体而言有以下几点。（1）确立无罪推定的理念。（2）废除犯罪嫌疑人、被告人“如实陈述”的义务。（3）对“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策予以重新界定。（4）在证据调查方法上，实现由传统的以人证调查为主到以物证为主的转变，着眼于口供以外证据的调查。（5）辩护律师在侦查讯问过程中到场参与。三、你有权保持沉默吗不被强迫自证其罪规则（四）不被强迫自证其罪规则在我国的实现（四）不被强迫自证其罪规则在我国的实现（6）对讯问过程进行全程录音或者录像。（7）羁押场所与公安机关相分离。（8）侦查人员出庭作证。（9）完善非法证据排除规则。（10）全面
15、落实直接言词原则。四、只有口供能够定案吗补强证据规则（一）补强证据规则的性质（一）补强证据规则的性质一般意义上讲，补强证据规则是指某一证据能够证明案件事实，但没有完全的证明力，不能单独作为认定案件事实的依据，必须有其他证据以佐证方式补强其证明力，才能作为本案定案根据的一项证据规则。其中，能够证明案件事实的证据，是主要证据；补强证据又称佐证，它不能证明案件事实，但可用来证明主要证据的可靠性，增强或保证主要证据的证明力。补强证据规则主要适用于言词证据。根据对象的不同，补强证据规则在广义上又分为口供的补强和其他证据的补强两种情况。四、只有口供能够定案吗补强证据规则（二）补强证据规则的功能（二）补强证
16、据规则的功能补强证据规则的功能可以总结为以下几点。一是确保口供的真实性。二是保证准确地认定案件事实。三是防止过于偏重口供的倾向。（三）补强证据规则的适用（三）补强证据规则的适用口供补强规则是对口供证明力的一种限制，不能将直接证据等同于主要证据，将间接证据当作补强证据使用。四、只有口供能够定案吗补强证据规则（三）补强证据规则的适用（三）补强证据规则的适用1、补强的范围、补强的范围我国口供补强规则的范围，应当既包括被告人法庭外的口供，也包括法庭上的供述，补强证据既要证明口供的真实性，又要证明案件事实的真实性。2、补强的程度、补强的程度我国的补强证据的证明力，应当与口供证据放在一起考虑，对口供中供述
17、的事实，应共同证明到刑事诉讼证明标准的程度（例如，达到排除合理怀疑或者内心确信）。3、补强证据的证据能力、补强证据的证据能力补强证据也必须具备自身的证据能力，符合客观性、相关性、合法性等要求。四、只有口供能够定案吗补强证据规则（三）补强证据规则的适用（三）补强证据规则的适用4、补强的条件、补强的条件补强证据规则的适用，应当符合以下一系列条件：一是某一证据已具证据能力，这是前提。二是某一证据的品质有弱点，这是基础。三是该弱点足以严重影响证据的证明力，这是关键。四是要克服该证据的弱点，必须补充一定数量的其他证据补强其证明力。5、共犯自白是否需要补强、共犯自白是否需要补强对于共犯人的自白是否需要补强
18、的问题，日本学界有以下三种观点。一是积极说（补强证据必要说）。二是消极说（补强证据不要说）。三是折中说。五、“直接来自马嘴”传闻证据规则（一）丑陋的证人（一）丑陋的证人“直接来自马嘴直接来自马嘴”上述案例是一个关于传闻证据的离奇但有助于说明问题的例子，检察官为了防止丑陋的证人对陪审团产生不良影响，安排了一位最能吸引人的人出庭，这明显违背了交叉询问规则，辩护律师无法就感知能力、记忆力、是否诚实以及语言表达能力等方面的真实情况对原始证人进行质询，这个出庭证人的证言属于传闻证据而不能被法庭采纳。五、“直接来自马嘴”传闻证据规则（二）传闻证据的界定（二）传闻证据的界定对于传闻证据的定义，美国加利福尼亚
19、州证据法典第1200条第1款规定，“传闻证据（hearsay evidence）是一种陈述（statement）”；第225条规定，“陈述是指（1）以口头或书面语言所作的表达，（2）一个人有意作出的用以代替口头或书面语言表达的非语言行为”。五、“直接来自马嘴”传闻证据规则（三）传闻证据规则的理论基础（三）传闻证据规则的理论基础关于传闻证据规则的理论基础，有两个层面的支撑。一个层面是，排除传闻证据的目的主要是保障证言的准确性、可靠性，保障控辩双方对原始证人交叉询问的权利；另一个层面是，排除传闻证据也是为了维持诉讼的直接审理原则，保障裁判者对原始证人亲自听审，通过观察他们的表情、姿势、态度等获得准
20、确的印象，正确认定案件事实。五、“直接来自马嘴”传闻证据规则（四）传闻证据规则的例外（四）传闻证据规则的例外1、陈述者可否作证无关紧要的例外、陈述者可否作证无关紧要的例外所谓陈述者可否作证无关紧要，是指将这些陈述运用于陪审团事实认定的过程中，即使陈述人没有受到对方的交叉询问，也是足够可靠的。2、陈述者不能到庭作证的例外、陈述者不能到庭作证的例外这里的“不能到庭作证”不仅是指由于死亡、疾病等客观方面的原因不能到庭作证，也包括陈述者主张反对自我归罪的特权等其他情形。五、“直接来自马嘴”传闻证据规则（四）传闻证据规则的例外（四）传闻证据规则的例外3、对传闻证据规则例外的批评和改革建议、对传闻证据规则
21、例外的批评和改革建议对传闻证据规则的批评主要集中在其豁免和例外的分类结构的复杂性上，以及这种复杂的结构对于传闻证据规则的贯彻是否必要。五、“直接来自马嘴”传闻证据规则（五）我国为何没有实行传闻证据规则（五）我国为何没有实行传闻证据规则在我国，奉行“实事求是”的证据制度，在法律上只要能在一定程度上证明案情，都可以作为定案的根据。五、“直接来自马嘴”传闻证据规则（五）我国为何没有实行传闻证据规则（五）我国为何没有实行传闻证据规则为什么在英美如此发达的证据规则，在中国就不起作用了呢？理由可能有四。第一，传闻证据规则本身的例外情形太多，致使许多情形下采纳传闻证据不会产生太大的问题。第二，在我国的诉讼程
22、序中，侦查和审判机关一般是会尽力找到原始证人。第三，在我国法庭的对抗性不足，交叉询问机制没有完全建立起来。第四，在我国，绝大多数证人不出庭，排除传闻证据更是无法操作。六、文书材料必须提交原件吗最佳证据规则（一）最佳证据规则的界定和意义（一）最佳证据规则的界定和意义最佳证据规则（best evidence rule）又称为原始证据规则（the original writing rule），是指以文书材料的内容证明案情时，必须提交原件。（二）最佳证据规则的例外情形（二）最佳证据规则的例外情形按照最佳证据规则的要求，当事人在法庭出示的文书材料应当是原件，只有在特定情况下才允许采纳复制品和其他相关证据
23、。（1）“复制品”的效力。（2）“次级证据”（secondary evidence）的效力。（三）最佳证据规则在我国的实施（三）最佳证据规则在我国的实施我国虽然没有“最佳证据规则”的称谓，但是相关规则还是有的，即被称为“原始证据优先”的规则。七、“亲亲相为隐”具有合理性吗证人特权规则证人特权规则是指证人在特定情况下可以免除作证的义务。在中国，长期以来人们在抱怨证人作证难的同时，却忽视了对证人合法权益的保障；人们在一味追求证人出庭作证率的过程中，又淡漠了与此相关联的社会关系的保护。因此，关注和重视证人权益，加强对与此相关联的社会关系的保护，实现利益价值选择的均衡，乃是摆在我们面前的重要课题。（一
24、）证人作证特权的界定（一）证人作证特权的界定“证人作证特权”（privilege witness）又称为证人“豁免权”“作证特免权”或者“证言拒绝权”，是特指负有作证义务的证人，在特殊情形时，有权依法免除作证义务。七、“亲亲相为隐”具有合理性吗证人特权规则（二）证人作证特权的体现（二）证人作证特权的体现1、公务特权公务特权证人有权就有关公务秘密的问题拒绝回答。2、拒绝自陷于罪的特权拒绝自陷于罪的特权如果证人提供证言，有可能使自己或自己的亲属受牵连以致受刑事追究或被判有罪时，就可以免除该证人提供证言的义务。七、“亲亲相为隐”具有合理性吗证人特权规则（二）证人作证特权的体现（二）证人作证特权的体现
25、3、“亲亲相为隐亲亲相为隐”的特权的特权这是指夫妻之间或者特定亲等的亲属之间，不得就从对方获知的信息作证或作不利于对方陈述。4、职务上的特权职务上的特权这是指证人由于职务上或业务上的保密义务而享有的作证特权，它是基于保护特定职务上的社会关系而产生的。七、“亲亲相为隐”具有合理性吗证人特权规则（三）证人作证特权的正当化分析（三）证人作证特权的正当化分析 首先，证人作证特权制度的价值，在于它是对证人人权保障的体现。其次，证人作证特权制度的价值，还在于它体现了对人文精神的关怀和亲情关系的尊重，以及对正常社会伦理道德观的维持。最后，证人作证特权的制度价值，还在于它体现了对特定社会关系的保护和对社会公共
26、利益的维护。七、“亲亲相为隐”具有合理性吗证人特权规则（四）我国证人作证特权制度的反思与立法建议（四）我国证人作证特权制度的反思与立法建议由于长期受一种形而上学立法思想的指导，我们的法律条文往往简单、粗糙、缺乏可操作性。三大诉讼法中关于证人作证的规定就是一例：它们皆要求凡是知道案情的人，都有作证的义务，然而证人的权利却与义务脱节，仅规定证人的作证义务，而缺乏相应的权利保障，且对证人科加的义务较为苛刻，还没有相关例外可以援用；仅有的一点点关于“证人权利”的苍白宣示，在实践中也很难奏效。今后我国的刑事证据立法，“不应该单纯强调证人的作证义务，甚至过分强调立即采取制裁措施强制证人作证。相反，应该客观、冷静地看待证人作证义务与权利保障之间是否存在失衡状态，承认证人在符合法律精神前提下的拒绝提供证言的权利”。
