1、2022年11月18日星期五1税务稽查中不同行政行为税务稽查中不同行政行为适用原则的探讨适用原则的探讨 葛玉刚2022年11月18日星期五2行政行为的分类行政行为的分类 按照性质的不同，分为：按照性质的不同，分为：行政确认、行政审批、行政征收、行政处理、行政处罚、行政强制 按是否对纳税人有利按是否对纳税人有利，分为：侵益性侵益性行政行为、授益性授益性行政行为、管理性管理性行政行为 按照是否可由税务机关主动实施按照是否可由税务机关主动实施，分为：依申请依申请的行政行为、依职权依职权的行政行为 2022年11月18日星期五3一、对税收行政立法的适用原则一、对税收行政立法的适用原则（一）总的原则（一
2、）总的原则 1、法无明文规定不得为之、法无明文规定不得为之 没有法律、法规、规章的明确规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织权益或增加其义务的行为。2、合法行政与合理行政相统一、合法行政与合理行政相统一 适用税收法律规范，应当符合法律目的（例：对检查发现的超标准未认定一般纳税人，稽查如何进行税务处理？）2022年11月18日星期五4对税收行政立法的适用原则对税收行政立法的适用原则（二）具体原则：（二）具体原则：1、上位优于下位、上位优于下位 (解决解决不同位阶不同位阶法律规法律规范范 发生冲突时如何适用发生冲突时如何适用)2、新法优于旧法新法优于旧法 3、特别优于一般特别优于一般(解决
3、解决同一位阶同一位阶法律规法律规范范 发生冲突时如何适用发生冲突时如何适用)4、法不溯及既往法不溯及既往 2022年11月18日星期五51、上位优于下位、上位优于下位 例如：国家税务总局2005年制定的部门规章纳税担保试行办法规定：除与其地上建筑物同时抵押外，对取得“土地使用权”尚未开发的土地不得用于纳税抵押。物权法、担保法 税收征管法第55、38条，规定在税务检查时，“可以责成纳税人提供纳税担保。如不能提供纳税担保，可以采取税收保全措施。”2022年11月18日星期五6在适用税收法律规范中的异议处理在适用税收法律规范中的异议处理 我个人认为应区别情况处理。如果是规范性文件明确的硬性条款，我们
4、无权更改或松动，可以暂时中止行政程序，并按照规定的程序逐级报告请示；如果是一般性条款，根据对于纳税人来说“法无明文禁止即可为之”的理念，从有利于纳税人的角度，实事求是地进行处理，但要集体会商研究确定，并向上级反映。2022年11月18日星期五7二、对于税务行政确认或审批行为的处理原则二、对于税务行政确认或审批行为的处理原则（一）背景知识介绍（一）背景知识介绍 1、税务行政确认、税务行政确认 2、税务行政审批、税务行政审批 目前税务机关行政审批实际上有三种称谓或表现形式：行政许可、非许可审批、事前备案,统称行政审批。2022年11月18日星期五8二、对于税务行政确认或审批行为的处理原则二、对于税
5、务行政确认或审批行为的处理原则（二）行政审批信赖保护原则（二）行政审批信赖保护原则 侵益性行政行为，侵益性行政行为，首要原则依然是首要原则依然是法律优位法律优位原则原则 授益性行政行为，授益性行政行为，信赖保护信赖保护原则已取代法律优先原则已取代法律优先 原则而居于首要的主导地位。原则而居于首要的主导地位。行政许可法在总则第八条中规定：行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。由于法律、法规、规章修改或废止法律、法规、规章修改或废止，或者由于准予行政许可的客观情况发生重大变化准予行政许可的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，可以依法变更或者撤回已生效的行政许可。2022年11月18日星期
6、五9二、对于税务行政确认或审批行为的处理原则二、对于税务行政确认或审批行为的处理原则 行政许可法第69条规定：1、可以撤销、可以撤销行政许可情形：一是行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守、超越法定职权、违反法定程序作出行政许可决定的；二是对不具备申请资格或不符合法定条件的准予行政许可的。2、应当撤销、应当撤销行政许可情形：如果在上述过程中，被许可人采取欺骗、贿赂等不正当手段的被许可人采取欺骗、贿赂等不正当手段的，应当撤销，且被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。3、不予撤销、不予撤销行政许可情形：对于有以上情形，但可能对公共利益造成重大损害的。2022年11月18日星期五10三、税务行政处理行
7、为应当遵循的原则三、税务行政处理行为应当遵循的原则 一是依据正确一是依据正确 二是证据充分二是证据充分 三是定性准确三是定性准确 四是程序合法四是程序合法（一）税务行政处理的证据标准和效力问题（一）税务行政处理的证据标准和效力问题 要分清客观事实与法律事实，法律事实是经证据证明并经质证的事实，没有证据证明的，尽管是客观事实，但不是法律事实，不能定案处理。2022年11月18日星期五11三、税务行政处理行为应当遵循的原则三、税务行政处理行为应当遵循的原则（一）税务行政处理的证据标准和效力问题（一）税务行政处理的证据标准和效力问题 1、证据审查标准、证据审查标准 刑事刑事“排除合理怀疑排除合理怀疑
8、”；民事民事“优势证明标准优势证明标准”；行政行政“证据确实充分证据确实充分”。一是确实，定案单个证据，单个证据，“质质”的要求 二是充分，定案全部证据，全部证据，“量量”的要求 证据合法性问题证据合法性问题 一是一是证据的取得应符合法定程序，程序合法（依照依照 征管法征管法、行政处罚法行政处罚法、税务稽查操作规程税务稽查操作规程等等）二是二是证据的形式应符合法定要求，形式合法（参照参照最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定）2022年11月18日星期五12三、税务行政处理行为应当遵循的原则三、税务行政处理行为应当遵循的原则（一）税务行政处理的证据
9、标准和效力问题（一）税务行政处理的证据标准和效力问题 2、证据效力问题、证据效力问题第一，直接证据最具证明力，原始证据最具客观 性，要尽可能收集直接证据和原始证据第二，在直接证据和原始证据不足以证明案件事实 的情况下，注意收集间接证据和派生证据第三，既要收集本证更要收集反证第四，要慎用少用“单一证据或孤证”2022年11月18日星期五13三、税务行政处理行为应当遵循的原则三、税务行政处理行为应当遵循的原则（三）严格执行税务重大案件审理程序（三）严格执行税务重大案件审理程序 重大税务案件审理制度（是国家税务总局根据行政处罚法第三十八条规定，“对情节复杂或重大税收违法行为给予较重的行政处罚，应当集
10、体研究讨论决定”而创设的一部重要的税收部门规章，属于税收程序法范畴。根据我国行政法相关理论，该制度在司法审判实践中已经被视为作出税务行政处理（罚）的必经程序必经程序。2022年11月18日星期五14四、税务行政处罚行为应当遵循的原则四、税务行政处罚行为应当遵循的原则 税务行政处罚种类有：罚款、没收违法所得（非法违法）、停止出口退税权（一）税务行政处罚应注重（一）税务行政处罚应注重“过罚相当过罚相当”一是纵向比较纵向比较，将所要作出处罚的违法行为与同一类违法行为进行比较，做到纵向公正；二是横向比较横向比较，将所要作出处罚的违法行为与不同类的违法行为之间进行比较，做到横向公正 2022年11月18
11、日星期五15四、税务行政处罚行为应当遵循的原则四、税务行政处罚行为应当遵循的原则（二）税务行政处罚应坚持（二）税务行政处罚应坚持“一事不再罚一事不再罚”原则原则 “一事不再罚”是指：对当事人的同一违法行同一违法行为为，不得给予两次以上罚款罚款的行政处罚。所谓“牵连行为牵连行为”是指行为之间具有因果关系，前一行为是后一行为的手段方法、后一行为是前一行为的目的结果，对于牵连行为在法律上应被认定为同一违法行为。“从一重处罚”：“目的吸收手段、结果吸收方法”2022年11月18日星期五16四、税务行政处罚行为应当遵循的原则四、税务行政处罚行为应当遵循的原则 发票管理办法37条规定：对本法二十二条规定的
12、虚开发票违法行为，按照虚开金额虚开金额的大小进行行为处罚，对虚开发票金额1万元以下的，罚款5万元以下；对虚开发票金额1万元以上的罚款5万元以上50万元以下，并处没收非法所得，构成犯罪的追究刑事责任。刑法第205条规定：“虚开增值税专用发票构成犯罪的，处三年以下徒刑或拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；虚开税款虚开税款数额较大，处三年以上十年以下徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。2022年11月18日星期五17 个人认为：对于公安机关具有自行立案个人认为：对于公安机关具有自行立案侦办管辖权的虚开发票案件，由于稽查侦办管辖权的虚开发票案件，由于稽查手段、权限难以取得确实证据，不能做手段、权限
13、难以取得确实证据，不能做出是否涉嫌犯罪认定的，可以采取向公出是否涉嫌犯罪认定的，可以采取向公安机关报案方式，减少执法风险。安机关报案方式，减少执法风险。刑诉法刑诉法第第84条规定：条规定：“任何单位和任何单位和个人发现有犯罪事实或犯罪嫌疑人，有个人发现有犯罪事实或犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关报案或举报。权利也有义务向公安机关报案或举报。”2022年11月18日星期五18 对注销税务登记的纳税人的移交问题对注销税务登记的纳税人的移交问题 一是对注销税务登记的纳税人是否还要检查？一是对注销税务登记的纳税人是否还要检查？税务稽查操作规程税务稽查操作规程第第45条规定：被查对条规定：被查对象死
14、亡或者被依法宣告死亡或者象死亡或者被依法宣告死亡或者依法注销依法注销，且无财产可抵缴税款或者无法定税收义务且无财产可抵缴税款或者无法定税收义务承担主体，承担主体，致使检查无法进行的致使检查无法进行的，附相关，附相关证据材料，移交审理部门审核，经稽查局证据材料，移交审理部门审核，经稽查局局长批准后，终结检查。局长批准后，终结检查。“注销注销”是是注销工商登记注销工商登记，而不是税务登，而不是税务登记记 2022年11月18日星期五19五、税务行政强制行为应当的的遵循原则五、税务行政强制行为应当的的遵循原则行政强制措施行政强制措施 行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据行政机关在行政管
15、理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等目的，依法对公民损毁、避免危害发生、控制危险扩大等目的，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为组织的财物实施暂时性控制的行为 税收保全措施：查封、扣押、冻结税收保全措施：查封、扣押、冻结 (针对针对“很有可能发生很有可能发生”未履行纳税义务，在行政决定做出之未履行纳税义务，在行政决定做出之前，暂时性）前，暂时性）行政强制执行行政强制执行 行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履
16、行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为 税收强制执行：拍卖、变卖、划拨税收强制执行：拍卖、变卖、划拨 （滞纳金、加处罚款）（针对针对“很有可能发生很有可能发生”未履行纳税义务，未履行纳税义务，在行政决定做在行政决定做出之后，终局性）出之后，终局性）按照强制程度2022年11月18日星期五20五、税务行政强制行为应当的的遵循原则五、税务行政强制行为应当的的遵循原则 注意的问题一：注意的问题一：现行税收强制执行措施规现行税收强制执行措施规定没有赋予税务机关对欠税或不履行税务定没有赋予税务机关对欠税或不履行税务处理决定纳税人采取冻结
17、银行存款的权力。处理决定纳税人采取冻结银行存款的权力。稽查部门对不履行税务处理决定的纳税人稽查部门对不履行税务处理决定的纳税人只能划拨银行存款。只能划拨银行存款。注意的问题二注意的问题二：冻结银行存款：冻结银行存款冻结银行账冻结银行账户。公检法等司法机关可以冻结银行账户户。公检法等司法机关可以冻结银行账户（在（在6个月期限内个月期限内“只进不出只进不出”直至达到需直至达到需要冻结的金额），依据是银发要冻结的金额），依据是银发1993356号），但税务机关没有此明确依据。号），但税务机关没有此明确依据。2022年11月18日星期五21五、税务行政强制行为应当的的遵循原则五、税务行政强制行为应当的
18、的遵循原则（一）（一）税收征管法税收征管法与与行政强制法行政强制法的衔接适用的衔接适用 1税收征管法与行政强制法的衔接适用的基本原则 除除征管法征管法对税务机关规定了更高要对税务机关规定了更高要求，或者求，或者行政强制法行政强制法中明确规定中明确规定“依依照有关法律规定执行照有关法律规定执行”或或“法律另有规定法律另有规定除外除外”的事项适用的事项适用征管法征管法之外之外，原则原则上应当优先适用上应当优先适用行政强制法行政强制法的规定。的规定。2022年11月18日星期五22五、税务行政强制行为应当的的遵循原则五、税务行政强制行为应当的的遵循原则 2加收滞纳金是否属于行政强制的问题加收滞纳金是
19、否属于行政强制的问题 强强规定，只有当事人不履行行政决定规定，只有当事人不履行行政决定的，行政机关可以从逾期不履行行政决定的，行政机关可以从逾期不履行行政决定之日起加收滞纳金。之日起加收滞纳金。个人观点，税款滞纳金属于行政强制，但强只考虑了不履行行政决定这一种情形，没有考虑不履行法定义务的情形，存在疏漏。目前各级税务机关对滞纳金加收的起始时目前各级税务机关对滞纳金加收的起始时间仍按现在规定操作，待以后有明确规定间仍按现在规定操作，待以后有明确规定后再进行调整或退库。后再进行调整或退库。2022年11月18日星期五23五、税务行政强制行为应当的的遵循原则五、税务行政强制行为应当的的遵循原则3、对
20、查封、扣押的财物到底是采取拍卖还、对查封、扣押的财物到底是采取拍卖还是变卖的问题是变卖的问题 强规定，除鲜活物品或不易保管的财物实行拍卖或变卖外，对其他财物只能实行只能实行拍卖拍卖。税务机关应当适用税务机关应当适用强强的规定，在一般的规定，在一般情况下，对查封、扣押的财物只能采取拍情况下，对查封、扣押的财物只能采取拍卖的强制执行方式，且依照卖的强制执行方式，且依照拍卖法拍卖法的的规定，只能委托省、市人民政府指定的拍规定，只能委托省、市人民政府指定的拍卖机构进行拍卖。卖机构进行拍卖。2022年11月18日星期五24五、税务行政强制行为应当的的遵循原则五、税务行政强制行为应当的的遵循原则4、实施行
21、政强制发生的费用承担问题、实施行政强制发生的费用承担问题 税收征管法实施细则税收征管法实施细则第第6969条规定，查封、条规定，查封、扣押、保管、拍卖、变卖等实施税收强制扣押、保管、拍卖、变卖等实施税收强制的费用由被执行人（纳税人）承担。的费用由被执行人（纳税人）承担。行政强制法行政强制法第第2525、2626条的规定，因查封、条的规定，因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担，并扣押发生的保管费用由行政机关承担，并且没有说且没有说“法律、行政法规另有规定的除法律、行政法规另有规定的除外外”。2022年11月18日星期五25五、税务行政强制行为应当的的遵循原则五、税务行政强制行为应当的的遵循原
22、则5、实施行政强制措施也就是税收保全措实施行政强制措施也就是税收保全措施的期限问题施的期限问题 税务机关实施税务机关实施冻结银行存款冻结银行存款的期限，的期限，只能适用只能适用强强中中“一般为一般为3030日、最日、最长不得超过长不得超过6060日日”的规定；的规定；税务机关实施税务机关实施查封、扣押财物查封、扣押财物的期限，的期限，还可以继续适用还可以继续适用税收征管法实施细税收征管法实施细则则中中“一般不得超过一般不得超过6 6个月个月”的规定。的规定。2022年11月18日星期五26五、税务行政强制行为应当的的遵循原则五、税务行政强制行为应当的的遵循原则6、执行中止和执行和解问题、执行中
23、止和执行和解问题 执行中止执行中止：强强第第3939条规定，当事人履行条规定，当事人履行行政决定确有困难或者暂无履行能力的，行政决定确有困难或者暂无履行能力的，应当中止执行。并且，应当中止执行。并且，“对没有明显社会对没有明显社会危害，当事人确无能力履行，中止执行满危害，当事人确无能力履行，中止执行满三年仍未恢复执行的，不再执行。三年仍未恢复执行的，不再执行。”执行和解执行和解：强强第第4242条规定：行政机关可条规定：行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议，约定分阶况下，与当事人达成执行协议，约定分阶段履行。段履行。202
24、2年11月18日星期五27五、税务行政强制行为应当的的遵循原则五、税务行政强制行为应当的的遵循原则7实施行政强制措施（税收保全措施）程序实施行政强制措施（税收保全措施）程序 （1）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（2）由两名以上行政执法人员实施；）由两名以上行政执法人员实施；（3）出示执法身份证件；）出示执法身份证件；（4）通知当事人到场；当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（5）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（6）听取当事人的陈述和申辩；（7）制作现场笔录
25、；现场笔录由当事人和行政执法人员）制作现场笔录；现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（8）法律、法规规定的其他程序。2022年11月18日星期五28五、税务行政强制行为应当的的遵循原则五、税务行政强制行为应当的的遵循原则 一是坚持在符合行政目的基础上的最小损一是坚持在符合行政目的基础上的最小损害原则害原则 在强制手段与非强制手段都能达到行政目在强制手段与非强制手段都能达到行政目的时，应采用的时，应采用非强制手段非强制手段；在间接强制与；在间接强制与直接强制都能达到行政目的时，应采用直接强制都能达到行政目的时，
26、应采用间间接强制接强制；在采取任何一种强制方式都能实；在采取任何一种强制方式都能实现行政目的的前提下，税收行政强制方式现行政目的的前提下，税收行政强制方式和对象的选择应当合理适当和对象的选择应当合理适当,应当采用应当采用最小最小损害当事人权益的方式损害当事人权益的方式。2022年11月18日星期五29五、税务行政强制行为应当的的遵循原则五、税务行政强制行为应当的的遵循原则 征管法征管法第四十条第四十条 从事生产、经营的纳税人、从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款，扣缴义务人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款，纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款，纳税担保人未按
27、照规定的期限缴纳所担保的税款，由税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，经由税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，经县以上税务局县以上税务局(分局分局)局长批准，税务机关局长批准，税务机关可以可以采采取下列强制执行措施：取下列强制执行措施：(一一)书面通知其开户银行或者其他金融机构书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款；从其存款中扣缴税款；(二二)扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产商品、货物或者其他财产，以，以拍卖或者变卖所得抵缴税款。拍卖或者变卖所得抵缴税款。2022年11月18日星期五30五
28、、税务行政强制行为应当的的遵循原则五、税务行政强制行为应当的的遵循原则 三是对税务行政处罚启动强制执行应遵循充分救三是对税务行政处罚启动强制执行应遵循充分救济原则济原则 税收征管法税收征管法第八十八条第三款规定：第八十八条第三款规定：当事人对税务机关的处罚决定，当事人对税务机关的处罚决定，逾期逾期不不申请行政复议也不向人民法院起诉又不申请行政复议也不向人民法院起诉又不履行的，作出处罚决定的税务机关可以履行的，作出处罚决定的税务机关可以采取强制执行措施或者申请人民法院强采取强制执行措施或者申请人民法院强制执行。制执行。2022年11月18日星期五31 2022年11月18日星期五32 2022年
29、11月18日星期五33 效率公正对于这一问题的理解，说到底是 对社会公平社会公平和行政效率行政效率关系的把握问题。观点一：注重行政效率，保障罚款及时入库。观点二：注重社会公正，保障当事人的权益。执法理念应转变到：执法理念应转变到：“注重社会公平、提高服务效能注重社会公平、提高服务效能”对税务行政处罚的强制执行，对税务行政处罚的强制执行，应当遵循充分救济原则，给纳税应当遵循充分救济原则，给纳税人充足时间行使救济权。人充足时间行使救济权。注意法条中的注意法条中的“但书条款但书条款”，注意法律之间的衔接适用。注意法律之间的衔接适用。2022年11月18日星期五34 行政强制法行政强制法 第三十四条第
30、三十四条 行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。本章规定强制执行。第五十三条第五十三条 当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。立法
31、法立法法 第八十三条同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、第八十三条同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。第八十五条法律之间对同一事项的第八十五条法律之间对同一事项的新的一般新的一般规定与规定与旧的特别旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。会裁决。2022年11月18日星期五3
32、5全国人大常委会法工委行政法室的解读全国人大常委会法工委行政法室的解读：这里的这里的“期限期限”，分为两种情况，分为两种情况履行行政决定的期限履行行政决定的期限申请复议诉讼的期限申请复议诉讼的期限2022年11月18日星期五36（1 1）履行行政决定的期限）履行行政决定的期限 传统行政法理传统行政法理 从行政效率出发从行政效率出发 执执 行行 力力（2 2）申请复议诉讼的期限）申请复议诉讼的期限 现代法治理念现代法治理念 从维护权益出发从维护权益出发 最终执行力最终执行力 在现行其他法律（特别法）中明确为“”，“期限”就是超过申请复议诉讼的期限；在现行其他法律中没有明确规定的，“期限”就是超过履行行政决定的期限。2022年11月18日星期五37 不妥之处，欢迎指正不妥之处，欢迎指正
