1、国家赔偿法教程第一编第一编 国家赔偿的基础理论国家赔偿的基础理论第一章 国家赔偿概述第一节 国家责任与国家赔偿一、国家责任的概念与类型 国家责任，是指国家就其行使公权力或非公权力行为（私法行为），致使相对人生命、身体与财产等法益遭受损害，所承担的损害赔偿或补偿责任。国家责任主要包括三种：l 一是国家赔偿责任（Amtshaftung），简称“国家赔偿”，是指因违法行使公权力侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，国家对受害人所应承担的赔偿责任。l 二是国家补偿责任（Entschdigungspflicht），简称“国家补偿”，是指因公权力的合法行使导致他人的损害或者因其他特定原因导致他人的
2、损害，国家应当承担的补偿责任。l 三是国库责任（Fiskalhaftung），它是指国家依民法的规定而承担的雇主责任或者作为合同主体的赔偿责任等。二、国家赔偿的特征 与其他的损害赔偿相比，国家赔偿具有一些自己的特征，主要表现为：第一，它的责任主体是公权力主体。第二，它是因为公权力的行使而引发的。第三，它是特殊的损害赔偿。三、国家赔偿的类型 国家赔偿就是国家机关工作人员违法行使公权力而产生的责任。狭义的行使公权力包括行使立法权、行政权和司法权，而广义上的行使公权力还包括设置和管理公有公共设施。与此相适应，国家赔偿也可以分为四类：立法赔偿、行政赔偿、司法赔偿、公有公共设施致害的赔偿。（一）立法赔偿
3、 立法赔偿（legislative compensation），就是指国家对立法机关在执行立法职权和行使其他法定职权过程中所造成的损害给予的赔偿。（二）行政赔偿 行政赔（administrativecompensation），是指国家行政机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担赔偿责任的制度。（三）司法赔偿 司法赔偿（judicial compensation），就是指国家对司法行为所致损害的赔偿。司法赔偿通常包括刑事司法赔偿、民事司法赔偿和行政司法赔偿。（四）公有公共设施致害的赔偿 公有公共设施致害的赔偿，是指因公有公共设施的设置或者管理缺陷而承
4、担的国家赔偿责任。第二节 国家赔偿的性质与理论根据一、国家赔偿的性质（一）国家代位责任说 国家代位责任说认为，国家虽然对于被害人直接承担赔偿责任，但国家赔偿责任本质上是公务人员个人赔偿责任的替代。（二）国家自己责任说 国家自己责任说认为，国家对违法行使公权力造成他人的损害负责，这并非是代替公务人员个人承担责任，而是其对自己行为应当承担的责任。（三）合并责任说 合并责任说（又称竞合责任说）认为，国家赔偿责任的性质不能一概而论，应视公务人员是否具有公务机关的身份而定。如果公务人员具有公务机关的身份，则当其侵权行为造成损害时，国家承担的赔偿责任是自己责任；如果公务人员不具有公务机关的身份，仅具有受雇
5、人的身份，则国家对其侵权行为所造成的损害承担的赔偿责任就是代位责任。二、国家赔偿的理论根据（一）作为国家赔偿根据的各种理论 国家为什么要对其职务侵权行为承担责任，对此，不同的理论作出了不同的解说。比较有代表性的理论有如下几种：1特别牺牲说。2公共负担平等说。3损害分担说。4拟人化说。5人权保障说。6社会保险说。（二）我国国家赔偿的理论根据第三节 国家赔偿与相关制度的比较一、国家赔偿与民事侵权赔偿 民事侵权赔偿，是指民法所调整的因侵权行为而产生的损害赔偿。国家赔偿与民事侵权赔偿的关系，取决于国家赔偿的性质认定。二、国家赔偿与雇主责任 雇主责任，是指民法上雇主对雇员行为所承担的侵权损害赔偿责任。三
6、、国家赔偿与国家补偿 国家补偿，是指国家针对合法的公权力行使或者其他特定事件所给予的补偿。不过，两者之间也存在着明显的区别，具体表现为：第一，在国家补偿的情况下，虽然公权力的行使造成人民权益的损害，但该权力行使行为是有法律依据的，是合法行为；反之，在国家赔偿的情况下，行使公权力侵害人民权益的行为，或者没有法律的授权依据，或者违反法律的规定，或者滥用权限等，总之，此时公权力的行使是违法的。第二，国家补偿并不包含着谴责和制裁的成分，它只是对受害人的不幸予以救济。第三，国家赔偿只能是在损害发生之后，要贯彻“无损害即无赔偿”的原则。第四，在国家赔偿中，国家对于有故意或重大过失的国家工作人员享有追偿权。
7、第五，在国家赔偿中，损害赔偿的范围原则上包括积极损害和消极损害；而国家补偿以填补损失为目的，原则上不包括属于消极损害的所失利益。第六，国家赔偿的方式比较单一，主要是金钱赔偿，例外情况下也可以是恢复原状。四、国家赔偿与国库责任 国库责任，就是国家以私法主体的身份而对第三人承担的责任。“国库”的概念源自罗马晚期的法律，当时被用来指称皇帝的国库（Staatskasse）。国家赔偿和国库责任具有共同之处主要有两点：其一，二者都是国家所承担的责任，而且，基本上都是国家对违法行为所承担的责任。其二，二者都以公权力主体的财产作为责任财产。国库责任显然就是以国库来承担责任，而国家赔偿实际上也是从国库中支出的。
8、第四节国家赔偿制度的历史演变 就世界范围来看，国家赔偿制度的确立经历了三个阶段，否定阶段、相对肯定阶段和完全肯定阶段。该制度的历史演变，折射出人类社会从愚昧走向文明、从人治走向法治、从集权走向民主的历程。一、国家赔偿制度的否定阶段二、国家赔偿制度的相对肯定阶段三、国家赔偿制度的完全肯定阶段四、国家赔偿制度的发展阶段第五节 国家补偿一、国家补偿概说（一）国家补偿的概念和特征 国家补偿责任（Entschdigungspflicht），简称“国家补偿”，是指因公权力的合法行使导致他人的损害或者因其他特定原因导致他人的损害，而国家应当承担的补偿责任。国家补偿的主要特征在于：第一，它是因合法行使公权力或
9、者特定事由出现，国家负担的补偿责任。第二，它的目的在于救济个人利益的特别牺牲。第三，它原则上仅补偿直接损失。第四，它可以在损害发生之前，也可以在损害发生之后。（二）我国国家补偿立法二、国家补偿的构成要件和补偿责任（一）国家补偿的构成要件 此处所说的国家补偿的构成要件，是指国家补偿的一般成立要件，具体的国家补偿可能还需要特殊的成立要件。一般认为，国家补偿的构成要件包括如下几个：1合法行使公权力或其他法定原因的存在。2受害人的财产或其他权利遭受损害。3损害达到严重的程度或构成特别牺牲。4受害人遭受损害的是值得保护的利益。5补偿义务须有法律依据。（二）国家的补偿责任 国家补偿可以依据的原则有两个：一
10、是完全补偿原则，即基于基本人权保障考虑，受害人的损失必须得到完全补偿，包括直接损失和间接损失。二是相当补偿原则，即就社会、经济情况，并依社会一般观念，以客观、公平、合理的方法予以考量，填补受害人的损失。三、国家补偿的类型化 国家补偿最初限于征收补偿，然而，随着国家职能不断扩大，国家补偿的类型不断发展。就目前而言，国家补偿主要包括如下五种参见董保城、湛中乐：国家责任法，7页，台北，元照出版公司，2005。：（一）征收补偿 征收补偿是古典的国家补偿形态，它是指基于公共利益的需要而剥夺他人财产权之后，国家给予的补偿。征收补偿是行政补偿的一种。它实际上是强制性的市价交易，目的是避免交易对方漫天要价，从
11、而不能实现社会公共利益。（二）因征用而给予的补偿 所谓征用，是指基于公共利益的需要而强制使用人民的财产。（三）因权利的限制而产生的补偿（四）因信赖保护而产生的补偿（五）衡平补偿 衡平补偿责任（Billigkeitsausgleich），又称社会补偿责任（soziale Entschdigung），是指国家基于社会国原则，对于人民所遭受的与公权力行使无关的若干损失，主动给予一定的补偿。四、刑事被害人国家补偿制度的构建（一）刑事被害人国家补偿制度的概念及其合理性 刑事被害人国家补偿制度是指国家对受到犯罪侵害而又未能从犯罪人或其他渠道得到充分赔偿的刑事被害人及其亲属通过相应程序给予一定补偿的制度。它
12、属于前述衡平补偿的一种。（二）刑事被害人国家补偿制度的构想1立法体例2刑事被害人请求国家补偿的条件3有权请求国家补偿的刑事被害人的范围4国家补偿的标准 国家补偿与国家赔偿不同，它贯彻适当补偿原则，即以填补损失为目的，原则上不包括属于消极损害的所失利益。5主管机关 在我国，应由哪个机构来实施被害人国家补偿，各界看法不一，主要有四种观点：一是民政机构说。二是司法审判机关说。三是司法行政机关说。四是检察机关说。我认为，刑事被害人国家补偿应当由检察机关负责，因为检察机关是追诉犯罪的主体，它们最了解犯罪嫌疑人和被害人的情况，由其负责可以加快补偿程序，降低调查成本。6刑事被害人请求国家补偿的程序 刑事被害
13、人应当向主管机关提出补偿的申请，并提交相关的证明材料。国家补偿适用行政程序，如果受理申请的机关作出不予补偿的决定，则刑事被害人可以向其上级机关申请复议。但是，此种国家补偿不应当由司法机关介入。在特殊情况下，主管该项国家补偿的机关可以决定先行支付一定的金额7补偿基金的建立 为了补偿刑事被害人，国家可以考虑建立刑事被害人补偿基金，通过多种渠道筹集补偿基金，具体包括：（1）国家财政拨款；（2）没收的犯罪所得和罚款；（3）罪犯的劳动所得收入；（4）社会捐赠等。8国家的代位求偿权 国家对被害人补偿后，国家相应取得被害人对有关赔偿义务人的代位求偿权。第二章 国家赔偿法概述第一节 国家赔偿法的概念和渊源一、
14、国家赔偿法的概念 国家赔偿法，可以在两种意义上理解，即形式意义上的国家赔偿法和实质意义上的国家赔偿法。形式意义上的国家赔偿法，是指以“国家赔偿法”为名的国家赔偿法典。实质意义上的国家赔偿法，是指所有规范国家赔偿的法律规范的总称。在我国，形式意义上的国家赔偿法就是我国1994年通过的国家赔偿法，而实质意义上的国家赔偿法则不仅包括该部法律，还包括其他关于国家赔偿的法律、法规、司法解释等。二、国家赔偿法的特征 就实质意义上的国家赔偿法而言，它具有如下特征：第一，它是规范公权力行使致害的赔偿关系的法律规范。第二，它是实体法和程序法的统一体。第三，它是综合性应用行政法和民法调整方法的法律。第四，它是由普
15、通法和特别法组成的法律的整体。三、国家赔偿法的渊源 国家赔偿法的渊源，就是指国家赔偿法的具体表现形式。我国国家赔偿法的渊源主要包括：（1）宪法。（2）国家赔偿法法典。（3）其他法律。（4）司法解释、通知、批复等规范性法律文件。第二节 国家赔偿法的比较法考察一、德国国家赔偿法（一）德国国家赔偿立法概述（二）德国国家赔偿制度的特点p1区分公权力主体的公法行为和私法行为，适用不同的责任。p2国家赔偿责任以公务人员违反职务义务为基础。p3国家赔偿责任是代位责任。p4法官享有司法豁免权。二、法国国家赔偿法（一）法国国家赔偿立法概述（二）法国国家赔偿制度的特点p1行政赔偿由行政法院适用不同于民法归责的特殊
16、规则予以处理，普通法院不得过问。p2区分公务过错与个人过错而受不同的法院管辖，适用不同的责任规范。p3确立了有限的立法赔偿。p4规定了较多的无过错责任。三、英国国家赔偿法（一）英国国家赔偿立法概述（二）英国国家赔偿制度的特点p第一，它不区分公法与私法，不区分公法责任与私法责任。p第二，它是成文法与判例法的结合。p第三，它强调国家赔偿与民事赔偿完全相同。四、美国国家赔偿法（一）美国国家赔偿立法概述（二）美国国家赔偿制度的特点p第一，联邦和州分别立法。p第二，它是成文法与判例法的结合。p第三，国家赔偿以公务人员具有主观过错为前提。五、日本国家赔偿法（一）日本国家赔偿立法概述（二）日本国家赔偿制度的
17、特点p第一，通过国家赔偿法典的形式来规范国家赔偿法。p第二，因行使公权力致害的国家赔偿，必须以公务人员具有过错且行为具有违法性为前提。p第三，公有公共设施致害责任被明确纳入国家赔偿的范围。p第四，国家赔偿责任被定位为民事责任，适用民事诉讼法。第三节 我国国家赔偿法的立法与展望一、我国国家赔偿立法概述 自新中国成立以来，我国就积极探索建立国家赔偿制度，最终制定了比较完善的国家赔偿法法典。总体而言，我国国家赔偿立法进程可以划分为三个阶段：（一）宪法原则与政策相结合阶段（二）行政赔偿制度确立阶段（三）国家赔偿制度的确立阶段二、我国制定国家赔偿法的意义 虽然从“当下”的眼光来看，我国国家赔偿法有待进一
18、步完善。但是，对于这样一部法律，我们首先必须要“同情地理解”，从历史的角度来解读其意义。（一）它是体现我国国家性质的必然要求（二）它是保障人权的重要举措（三）它是规范公权力行使的重要措施（四）它是落实宪法规定的重要步骤（五）它是保护华侨和我国人民在国外利益的重要方法三、我国国家赔偿法的修改 国家赔偿法的颁行已经十余年了，因为我国经济社会发展日新月异，这部国家赔偿法典逐渐显露出其滞后性，不能满足社会发展的需要。在此背景下，国家赔偿法的修改被列入十届全国人大常委会立法规划。我们认为，国家赔偿法的修改主要应当关注如下方面：第一，国家赔偿的归责原则的调整。第二，国家赔偿的职务侵权行为范围的扩大。第三，
19、国家赔偿的标准和赔偿范围的扩大。第四，国家赔偿程序的再司法化。第五，公有公共设施致害责任纳入国家赔偿。第六，刑事被害人国家补偿制度纳入国家赔偿法。第四节 我国国家赔偿法的性质一、解释论我国国家赔偿法是行政法 在我国，国家赔偿法究竟是民法的特别法，还是行政法，抑或宪法？这是一个很难回答的问题。我认为，应当从解释论和立法论两个角度来思考。解释论解决的问题是“是什么”，而立法论解决的问题是“应当是什么”。从解释论的角度来看，我国学者对我国国家赔偿法的性质作出不同的解读，主要有如下几种不同的观点：一是宪法性法律说。二是行政法特别法说。三是民法特别法说。四是特别国家法说。我认为，从解释论的角度来看，行政
20、法特别法说值得赞同，理由在于：第一，从国家赔偿的程序看。第二，从立法的历史看。第三，从国家赔偿法起草人员的专业背景看。二、立法论我国国家赔偿法应当是民法特别法 就立法论的角度来看，国家赔偿法究竟是公法，还是私法？对此，学者的看法各不相同，主要有如下几种不同的观点：一是公法说。二是私法说。三是混合法说。就大陆法系各国的立法来看因为英美法系并不区分公法和私法，因此，考察英美法系的立法例是没有必要的。，有的国家将国家赔偿法纳入公法，如法国，也有的国家将其纳入私法，如日本。就我国而言，我认为，我国国家赔偿法应当纳入私法，作为民法的特别法，理由在于：第一，从法律关系的实质看。第二，国家行使公权力时造成侵
21、害，这只是损害赔偿的原因，它不应当对损害赔偿的性质产生影响。第三，国家赔偿的宪法依据不应当影响国家赔偿法的性质。第四，公权力致害的责任与侵权责任的本质特征相符合，因此，国家赔偿法应当定位为侵权法的特别法。第五，国家赔偿法定位为民法的特别法，有利于妥当地规范国家赔偿。第六，国家赔偿法定位为民法的特别法，有利于解决共同职务侵权和连带责任的问题。第七，国家赔偿法纳入私法，有利于实现国家赔偿法与民法的衔接与融合。第八，国家赔偿法定位为私法，有利于发挥民事法官的经验优势。第五节国家赔偿的一般条款 一、解释论的角度国家赔偿法第2条和民法通则第121条的分析 二、立法论的角度一般条款与具体列举的结合从立法论
22、的角度来看，设置国家赔偿的一般条款很有必要，原因在于：l 第一，一般条款的立法模式可以扩大国家赔偿的范围。l 第二，一般条款的立法模式可以避免具体列举模式带来的弊端。l 第三，一般条款的立法模式可以提升国家赔偿法的体系性。l 第四，一般条款的立法模式可以更充分地彰显国家赔偿法的人权保护价值。l 第五，一般条款的立法模式是借鉴很多国家和地区的成功经验的结果。我国国家赔偿法显然要设立一般条款，但除此之外，我们仍然需要具体列举，理由在于：第一，具体列举的规定可以发挥法典指导办案的功能，为法官提供可操作性强的规则。第二，具体列举的规定可以方便受害人提出赔偿请求，并获得救济。第三，一般条款难以涵盖所有的
23、具体情形，因此，我们应当通过具体列举的方式，明确与一般条款不同的规则。第六节 我国国家赔偿法的适用一、国家赔偿法的内部效力（一）主体效力 国家赔偿法的主体效力，是指国家赔偿法适用的主体范围。我国的自然人、法人和其他组织请求我国国家赔偿的，都应当适用我国国家赔偿法。（二）时间效力 国家赔偿法的时间效力，是指国家赔偿法适用的时间范围，即该法律生效和失效的时间以及有无溯及力的问题。（三）空间效力 国家赔偿法的空间效力，是指国家赔偿法适用的空间范围。就我国国家赔偿法的空间效力而言，凡在我国陆地、水域及其底土、上空、驻外使领馆、领域外的本国船舶和航空器内的国家赔偿案件，都适用我国国家赔偿法。二、国家赔偿
24、法的涉外效力 国家赔偿法的涉外效力，是指国家赔偿法对于外国人（包括无国籍人）的适用问题。我国国家赔偿法在涉外效力方面，确立了平等原则和对等原则。这两项原则可以看做是我国国家主权的具体体现。所谓平等原则，是指外国人和我国人适用同样法律（即我国国家赔偿法）的原则。所谓对等原则，是指平等的主权者之间对于某一事项或某些事项采取相同态度的原则。第三章 国家赔偿的归责原则第一节 国家赔偿的归责原则概述一、国家赔偿归责原则的概念和意义 归责就是将损害的结果和损害发生的原因联系了起来，将损害转嫁由原因者承担。国家赔偿归责原则的意义在于：第一，它体现了国家赔偿法的价值取向。第二，它体现了国家赔偿的法哲学基础。第
25、三，它是确定国家赔偿构成要件的依据。第四，它在很大程度上影响了国家赔偿的范围（即哪些职务侵权行为将导致国家赔偿的产生）。第五，它在一定程度上决定了国家赔偿中的举证责任分配。二、国家赔偿归责原则的比较法考察（一）法国法 法国国家赔偿法采用以公务过错为主，危险责任原则为辅的归责原则体系。法国法上的公务过错具有如下特点：其一，它与“个人过错”相分离。其二，公务过错是客观过错。（二）德国 在德国法上，国家赔偿主要采取过错且违法的归责原则。（三）英国 在英国法上，国家赔偿原则上采过错责任原则，而且，这里的过错是主观过错。（四）美国 在美国法上，国家赔偿也采过错责任原则，而且，强调主观过错。（五）日本 在
26、日本，其国家赔偿法受德国法的深远影响，主要采过错且违法的归责原则。（六）瑞士 在瑞士，国家赔偿采违法归责原则。所谓违法归责原则，是指国家赔偿以职务违法行为为归责标准，而不问侵权公务人员过错的有无。第二节 我国国家赔偿的归责原则一、解释论的探讨我国国家赔偿法的归责原则（一）我国现行国家赔偿法采违法归责原则辅之以无过错责任原则 从解释论的角度来看，我国国家赔偿法究竟采何种归责原则？对此存在着几种不同的观点：一是单一的违法归责原则说。二是违法归责原则辅之以无过错责任原则说。三是无过错责任原则说。（二）我国采违法归责原则的原因 在制定国家赔偿法时，我国学界主流观点是，应当采违法归责原则。理由在于：第一
27、，它与宪法、行政复议法、行政诉讼法的规定相协调，与法治原则、依法行政原则相一致。第二，它克服了过错责任的不确定性，便于操作。第三，它可以明确区分国家赔偿责任和国家补偿责任。（三）违法归责原则的理解与适用违法归责原则中的“违法”应当如何认定？对此，学界的观点并不统一，主要有三种不同的观点：一是狭义说。二是广义说。三是最广义说。我认为，最广义说值得赞同，理由在于：第一，法律的滞后性要求我们对“违法”作最广义理解。第二，法律的不完备性要求我们对“违法”作最广义理解。相对于复杂多变的社会生活，法律总是具有不完备性。二、立法论的探讨我国国家赔偿法应当采用的归责原则（一）学界的不同见解简介1单一归责原则说
28、。持单一归责原则说的学者认为，我国国家赔偿应当坚持单一的归责原则。不过，这些学者之间也存在不同的见解，主要有如下几种：（1）无过错责任原则说。（2）违法归责原则说。（3）过错责任原则说。2多元归责原则说。此种观点认为，单一归责原则既不利于国家赔偿范围的拓展，也有悖于国际上国家赔偿责任多样化的发展趋势。这些学者之间也存在不同的见解，主要有如下两种：一种观点认为，应当以违法与明显不当责任原则为主，以无过错责任为辅的体系。另一种观点认为，应当以违法或过错责任原则为一般原则，辅之以无过错归责、公平责任等。（二）笔者的立场 我认为，我国国家赔偿法原则上应采违法归责为原则，并以过错推定原则和无过错归责为例
29、外。参见虽然我认为，归责原则应当是以主观心理状态为唯一的标准，而且，应当以责任主体的主观心理状态作为唯一的标准，但是，本书还是遵循了我国学者在探讨国家赔偿的归责原则时的习惯表达和一般路径。之所以要以违法归责为原则，理由在于：第一，采该归责原则，符合法律稳定性和延续性的需要。第二，采该归责原则，易于为我国公务人员所接受。第三，采该归责原则，符合我国社会的实际发展水平。第四章 国家赔偿的构成要件第一节 国家赔偿的构成要件概述一、国家赔偿构成要件的概念与特征 国家赔偿的构成要件，是指国家赔偿的成立应当具备的必要条件。国家赔偿的构成要件具有其自身的特点，具体表现为：第一，它是国家赔偿的一般成立要件。第
30、二，它是国家赔偿归责原则的具体化。第三，它是法院认定国家赔偿是否成立的标准。第四，它是指导受害人请求国家赔偿的指南。第五，它是构建国家赔偿一般条款的基础。二、国家赔偿的构成要件与国家赔偿的类型三、国家赔偿的构成要件与免责事由 免责事由，是指国家赔偿义务机关据以减轻或免除责任的事由。此处所说的免责事由也是一般意义上的免责事由，即各种国家赔偿类型都可以适用的免责事由。就具体的国家赔偿类型而言，它们还有自己特殊的免责事由。第二节 国家赔偿的构成要件一、公权力的行使 国家赔偿责任与国库责任的区别就在于，前者是因行使公权力而导致他人损害。因此，国家赔偿的要件之一就是，公务人员行使公权力。u（一）公权力行
31、为的范围u（二）公权力行为的分类 1法律行为和事实行为 2作为和不作为二、公务人员的行为（一）解释论我国国家赔偿法规定的主体要件 国家赔偿构成要件中的“主体”，是指侵权主体，而非责任主体。1组织（1）国家机关（2）法律、法规授权的组织（3）受委托的组织 2自然人（1）国家机关工作人员（2）受行政机关委托的自然人（二）立法论的探讨侵权主体原则上限于公务人员 1职务侵权的主体原则应当限于自然人 在我国国家赔偿法上，自然人和组织都可以成为职务侵权的主体。我认为，这是值得商榷的，国家赔偿中的职务侵权主体原则上应当限于自然人，理由在于：第一，组织必须通过个人来实施侵权行为。第二，组织和个人同时作为职务侵
32、权的行为主体，这会导致重复和冲突。2职务侵权的主体原则上限于公务人员（1）公务人员（2）行政受托人3几类特殊人员的侵权行为（1）行政助手（2）自愿协助从事公务的人员（3）假冒的公务人员三、执行职务（一）“执行职务”的认定应采客观说 公务人员实际上具有双重身份，他不仅是从事公务的人员，而且是普通的民众。国家赔偿的范围仅限于公务人员作为从事公务人员的身份而实施的致害行为，或者说公务人员因执行职务而致害。因此，何谓执行职务就十分重要。在理论上，“执行职务”的认定有“客观说”与“主观说”两种不同的理论。一是“主观说”。二是“客观说”。（二）认定“执行职务”应考虑的因素 在认定公务人员的行为是否属于执行
33、职务时，一般应当考虑如下因素：1职权范围 2行为名义 3空间范围 4时间范围 5着装和标志（三）认定“执行职务”的几个特殊问题1公务人员在辖区外的行为，是否可以认定为执行职务2公务人员下班后的行为，是否可以认定为执行职务3公务人员超越其职务权限的行为，是否可以认定为执行职务4公务人员僭称职务的行为，是否属于执行职务？四、行为的违法性（一）违法性的认定（二）违法性认定理论（三）疑难问题探讨1违反上级的指示或者内部办事规则等，是否构成违法2公务人员的违法行为，是否都可以导致国家赔偿？五、损害的发生 所谓损害，是指因职务侵权而给他人带来的不利后果。“无损害即无赔偿”，这是损害赔偿法的基本原则。（一）
34、侵害了特定的权益（二）造成了特定的损害后果六、因果关系（一）因果关系的认定理论 我国国家赔偿法之所以应采纳相当因果关系理论，理由在于：第一，它具有较大的包容性，可以纳入事实、法律、政策等多种因素。第二，它具有较大的模糊性，可以满足适当扩大或缩小国家赔偿的需要。第三，它符合一般人的社会观念，从而易于为人们所接受。（二）因果关系认定的特殊问题1因果关系的中断 因果关系的中断，是指独立的介入因素（包括受害人行为、第三人行为和自然原因等）导致了损害结果的发生，从而构成因果关系链条的中断。2假想因果关系 假想因果关系，也称为“合法的选择行为”，是指加害人虽然实施了加害行为，但是，即使加害人的行为符合法律
35、规范，受害人的损害仍然不能避免。3原因力的区分第三节 国家赔偿的免责事由 国家行使公权力的行为导致受害人的损害，这并不意味着国家一定要承担赔偿责任。如果国家证明免责事由的存在，它也可以不承担责任。免责事由的种类较多，一般的免责事由都可以适用于国家赔偿，如不可抗力、正当防卫、紧急避险等，下面拟探讨国家赔偿中特殊的免责事由。一、国家行为 国家行为，又称统治行为或主权行为，是指具有高度政治性质而不受法院审查的国家高权行政行为。具体说来，国家行为主要包括如下几种：（1）外交行为。它是国家行使外交权力的行为，包括本国与其他国家的谈判、缔约、建交、互访等活动。（2）国防行为。它主要包括战争、战争动员、宣布
36、和实施戒严等行为。（3）政府与议会关系的行为。它包括召集和解散议会、不信任案的投票、提出法律草案、公布法律等。二、特别权力关系 特别权力关系，又称为“特别服从关系”，是指国家基于特别的法律原因，在一定范围内，对公务人员享有概括的命令强制权，而公务人员负有无限的忠诚服从义务。三、执行上级的违法指示 如果公务人员因为执行上级的违法指示而侵害了他人的权益，此时受害人应当如何请求国家赔偿？对此，学界存在两种不同的观点：一是上级机关承担责任说。二是公务人员所属机关承担责任说。四、自由裁量行为 自由裁量行为，也称行政裁量行为，是指行政机关在法律规定的范围内，自由选择其认为合于行政目的的正确行为。第五章 公
37、有公共设施致害的国家赔偿第一节 公有公共设施致害与国家赔偿一、公有公共设施概述(一)公有公共设施的概念与认定 公有公共设施，指国家为公共使用目的而设置和管理的有体物，如道路、河川、飞机场、港湾、桥梁、堤防、水道、下水道、办公场馆、公立学校及医院等。在认定公有公共设施时，应当注意如下几点：1它属于公权力主体所有或归公权力主体使用。2它是有体物。公有公共设施应当限于有体物。3它具有公众性。4它具有供用性。(二)公有公共设施的分类1动产和不动产2自然公物和人工公物3自有公物和他有公物(三)公有公共设施与公营造物二、公有公共设施致害责任的比较法考察(一)德国(二)法国(三)日本(四)英国(五)美国三、
38、公有公共设施致害纳入我国国家赔偿法三、公有公共设施致害纳入我国国家赔偿法的必要性的必要性(一一)现行法的做法现行法的做法(二二)公有公共设施致害纳入国家赔偿的必要公有公共设施致害纳入国家赔偿的必要性性 在我国修改在我国修改国家赔偿法国家赔偿法的过程中，学界的过程中，学界对于公有公共设施致害是否应当纳入该法，对于公有公共设施致害是否应当纳入该法，存在两种不同的观点：存在两种不同的观点：一是反对说。二是赞成说。一是反对说。二是赞成说。我认为，从立法论的角度来考虑，公有公用设施致害责任还是应当归入国家赔偿的范围，理由在于：u第一，这符合“公权力”概念扩大的趋势。u第二，这有利于明确侵权法与国家赔偿法
39、适用范围的界分。u第三，这有利于公务人员的免责。u第四，这契合大陆法系国家的普遍做法。u第五，这可以避免公有公共设施的设置和管理者承担过重的责任。四、公有公共设施致害责任的归责原则 如果我们将公有公共设置致害纳入国家赔偿法调整，接下来的问题就是，采何种归责原则？就比较法来看，主要有两种不同的立法例：一是过错推定责任原则。德国采此种立法例。二是无过错责任原则。日本、韩国、我国台湾地区等采此种立法例。我国修改国家赔偿法时，究竟应当对公有公共设施致害采何种归责原则？学界对此存在争议。我认为，应当采用过错推定责任原则，理由在于：第一，这是减轻国家的财政负担的要求。第二，这是保持法的持续性和稳定性的需要
40、。第三，这是国家赔偿法定位为民法特别法的结果。第二节 公有公共设施致害责任的构成要件一、公有公共设施致害 公有公共设施致害，是指以通常的用法使用公有公共设施，造成他人的损害：其一，致害的有体物是公有公共设施。其二，损害是以通常的用法使用公有公共设施造成的。二、公有公共设施的设置或管理有欠缺 公共设施设置有欠缺，是指在建造之时，公有公共设施就存在瑕疵，致使该设施欠缺通常应具备的安全性。三、公有公共设施的设置或管理者存在推定过错四、设置或管理欠缺与损害之间存在因果关系 因果关系是损害赔偿的要件，在公有公共设施致害的情况下也不例外。具体而言，公有公共设施的设置或管理欠缺应当与损害之间存在因果关系，如
41、果损害的发生并不是因为公有公共设施的设置或管理欠缺而产生，则不应当认定有因果关系的存在。例如，罪犯为了报复社会而故意炸毁有建造缺陷的桥梁，并导致行人死亡，受害人的死亡并不因桥梁的建造缺陷而产生，也不能主张国家赔偿。第三节 公有公共设施致害的责任一、公有公共设施致害的国家赔偿概述国家赔偿责任包括两部分：公务人员行使行政权和司法权的国家赔偿和公有公共设施致害的国家赔偿。二、公有公共设施致害责任的当事人(一)赔偿请求权人(二)赔偿义务机关 在确定赔偿义务机关时，还必须探讨如下两个问题：其一，在公有公共设施的设置者和管理者并不同一的情况下，如果无法确定究竟是设置欠缺还是管理欠缺导致损害，此时，如何确定
42、赔偿义务机关？有学者认为，此时应当认为两者都是赔偿义务机关，被害人可以选择其一请求损害赔偿。其二，在公有公共设施的设置者和管理者并不同一的情况下，如果损害的发生既是因设置欠缺造成，又是管理欠缺造成，此时，应当如何确立赔偿义务主体？我认为，此时应当借鉴侵权法上的无意思联络的共同侵权制度来处理，即区分原因力的大小来确定责任，而在无法确定原因力大小时，推定原因力相同。三、赔偿义务主体的追偿 因公有公共设施致害，国家赔偿以后，国家应当可以向第三人追偿。确切而言，赔偿义务机关可以代表国家行使追偿权，追偿的范围限于其支付的赔偿额。同时考虑到国家利益的维护，赔偿义务机关必须行使该项追偿权。1追偿的程序 2追
43、偿的对象 3追偿权的诉讼时效第六章 国家赔偿责任第一节 国家赔偿责任概述一、国家赔偿责任的性质 国家赔偿责任(Amtshaftung)，简称“国家赔偿”，是指国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，国家对受害人所应承担的赔偿责任。我认为，即使国家赔偿责任被认定为公法责任，此种责任的承担也应当可以参照民法上的相关规定，理由在于：第一，民法上关于损害赔偿的规则已经发展得比较成熟、完善，可以为国家赔偿责任的承担提供合理的规则。第二，国家赔偿责任毕竟属于损害赔偿责任，它与民法上的损害赔偿责任具有较多的类似之处，因此，可以参照民法上的相关规则。二、国家赔偿责任与相关
44、责任的适用 (一)国家赔偿责任与民事责任 (二)国家赔偿责任与刑事附带民事责任三、国家赔偿请求权的特别保障 为了保障国家赔偿请求权的行使，我国国家赔偿法还特别规定了两项特别保障措施。(一)请求国家赔偿不收费 (二)取得国家赔偿不征税四、国家赔偿责任与保险制度 保险制度涉入国家赔偿责任可能有两种形式：(1)公民个人向保险公司投保，一旦被国家机关损害，则可以从保险公司取得赔偿金，保险公司取得代位求偿权，从而向侵权的国家机关提出赔偿请求。(2)政府向保险公司投保，一旦发生职务侵权致害，则由保险公司直接向受害人支付赔偿费用。但是，我认为，第一种形式是比较可行的，公民通过投保的方式直接获得保险理赔，就可
45、以尽快获得救济。但第二种形式似乎并没有必要。因为国家赔偿与个人赔偿不同，其本身就具有分散损害之作用。国家赔偿形式上是由国库负担，实质上还是由全体国民负担，损害实际上分散于各纳税人，因此，不必再借助保险制度来分散风险。第二节 国家赔偿请求权人一、国家赔偿请求权人的概念和特点 国家赔偿请求人，是指因公权力的行使遭受损害，而以自己的名义请求国家赔偿的自然人、法人和其他组织。我国学者一般认为，“国家赔偿请求权人”比“国家赔偿诉讼原告”的用语要恰当，因为在司法赔偿程序中，赔偿义务机关经请求仍然不予以赔偿，或当事人对赔偿数额有异议的，当事人只能向上一级机关申请复议或向相关人民法院的赔偿委员会申请作出赔偿决
46、定，并不涉及赔偿诉讼问题。国家赔偿请求权人具有如下特点：第一，他是以自己的名义请求国家赔偿的人(包括自然人、法人和其他组织)。第二，他原则上是职务侵权的直接受害人。第三，他是法律上的受害人。法律上的受害人与事实上的受害人范围并不完全相同，如果某人只是事实上受到损害，但并没有遭受法律上的损害，则不能请求国家赔偿。第四，他是与国家之间存在一般统治关系的人。二、国家赔偿请求权人的具体认定(一)直接受害人 与一般侵权责任类似，国家赔偿责任的请求权人，应仅限于直接受害人，如果受害人不具直接性，则原则上不能请求国家赔偿。(二)间接受害人1受害的自然人死亡，其继承人和其他有扶养关系的人有权要求国家赔偿2受害
47、的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织有权要求赔偿三、国家赔偿请求权人的若干疑难问题 (一)公务人员是否可以请求国家赔偿 (二)与死者之间存在法定扶养义务的人，是否必须在职务侵权时就已经实际享有扶养请求权 (三)公权力主体本身是否可以请求国家赔偿 (四)法人或者其他组织终止，而承受其权利的自然人是否可以请求国家赔偿 (五)法人或其他组织终止，而没有承受其权利的主体该如何请求国家赔偿 (六)保险人是否可以代位行使受害人的权利，请求国家赔偿第三节 国家赔偿责任主体和义务机关一、国家赔偿责任主体(一)我国国家赔偿法上的国家赔偿责任主体(二)国家赔偿责任主体与国家赔偿责任的性质二、国家赔
48、偿义务机关(一)国家赔偿义务机关的确定模式 国家赔偿义务机关的确立主要有两种不同的模式：一是以实施侵权行为的机关作为赔偿义务机关。例如，日本的国家赔偿义务机关，就是对公务员有选任监督权或者设置管理公有公共设施的机关。二是以专门机构为赔偿义务机关。例如，在瑞士，财政部就是瑞士联邦赔偿的赔偿义务机关。我国国家赔偿法采前一种模式，即实施侵权行为的机关作为国家赔偿义务机关，理由在于：第一，这有利于督促国家机关依法行使公权力。第二，这便于当事人请求国家赔偿。第三，这便于国家赔偿的处理。第四，这符合我国传统上存在的“国家不能做被告”的思想，从而有利于国家赔偿法的顺利颁行。因为我国以实施侵权行为的机关作为赔
49、偿义务机关，这就导致了赔偿责任机关和赔偿义务机关的分离。此种立法例大概是借鉴我国台湾地区而来，因此，可以采用比较法解释的方法，认定赔偿义务机关实际上是代理国家来作出赔偿的。(二)国家赔偿义务机关的认定标准 所谓国家赔偿义务机关，是指依法组织的、有权决定国家意思并对外表示的各级国家机关。国家赔偿义务机关的认定原则上应当坚持如下两项标准：第一，它是独立的机关。第二，它原则上是公务人员所属机关。第四节 国家赔偿的诉讼时效一、国家赔偿的诉讼时效概述 国家赔偿的诉讼时效，是指在国家赔偿制度中受害公民、法人和其他组织向国家赔偿义务机关请求赔偿的法定期间。国家赔偿诉讼时效的特点在于：第一，它是国家赔偿请求权
50、行使的期间限制。第二，它是诉讼时效的一种具体类型。第三，它是单独提起国家赔偿请求时适用的时效。二、国家赔偿的诉讼时效期间及其计算(一)诉讼时效期间(二)诉讼时效期间的计算三、国家赔偿的诉讼时效中止 国家赔偿的诉讼时效中止，是指在赔偿时效期间的最后6个月，因法定事由使权利人不能行使请求权，暂时停止计算赔偿时效期间，待法定事由消除后，继续计算时效期间的法律制度。四、国家赔偿的诉讼时效届满的法律后果 国家赔偿的诉讼时效届满，其法律后果如何？对此，存在着三种不同的看法：(1)抗辩权发生说。(2)请求权消灭说。(3)视为权利放弃说。我认为，基于保护国家赔偿中的受害人考虑，国家赔偿的诉讼时效届满应当仅是使
