1、2022-8-61第十章第十章 法的发展法的发展本章知识体系本章知识体系法发展的方式法发展的方式 发展资源：继发展资源：继承与移植承与移植 发展道路：演发展道路：演进与建构进与建构 法发展的规律法发展的规律 法的历史类型法的历史类型 从习惯到习从习惯到习惯法再到国家惯法再到国家法法从个别调整从个别调整到规范调整到规范调整从与道德、从与道德、宗教等社会规宗教等社会规范融为一提到范融为一提到逐渐分化逐渐分化法的历史类法的历史类型的含义型的含义划分法的历划分法的历史类型的意史类型的意义义法系法系 法系的含义法系的含义两大法系比较两大法系比较2022-8-62第十章第十章 第一节第一节 法发展的方式法
2、发展的方式 一、法发展的资源一、法发展的资源法律继承法律继承 法发展的资源主要来自两方面：继承本土的传法发展的资源主要来自两方面：继承本土的传统资源；移植异域的法律资源。统资源；移植异域的法律资源。法律继承，是指法在发展过程中所进行的、对法律继承，是指法在发展过程中所进行的、对本国历史上存在的法的借鉴与吸收。法的继承既本国历史上存在的法的借鉴与吸收。法的继承既可以发生于同一历史类型的法之间，也可以发生可以发生于同一历史类型的法之间，也可以发生于不同历史类型的法之间。于不同历史类型的法之间。法律继承的可能性及必要性法律继承的可能性及必要性 ：人类社会生活条：人类社会生活条件的历史延续性件的历史延
3、续性 ；法的相对独立性；法的相对独立性 ；历史经验；历史经验的实证的实证 。法律继承的内容法律继承的内容 ：法律概念、法律规则和法律：法律概念、法律规则和法律原则原则 ；法律意识；法律意识 ；法律设施；法律设施 ；法律技术；法律技术 。2022-8-63第十章第十章 第一节第一节 法发展的方式法发展的方式 一、法发展的资源一、法发展的资源法律移植法律移植 通过移植引进异域法是法的发展的一种重要资源。通过移植引进异域法是法的发展的一种重要资源。法律移植指在一种文化土壤中发展出来的法律秩法律移植指在一种文化土壤中发展出来的法律秩序之构成要素如法律制度、法律观念、法律技术、序之构成要素如法律制度、法
4、律观念、法律技术、法律设施等，在保持相对完整性的前提下，向另一法律设施等，在保持相对完整性的前提下，向另一文化土壤的迁移并尽可能发挥实效的现象。法律移文化土壤的迁移并尽可能发挥实效的现象。法律移植是以文化为界标的植是以文化为界标的 ；法律移植的对象是法律秩；法律移植的对象是法律秩序的构成要素序的构成要素 ；应当关注法律移植的效果；应当关注法律移植的效果 ；移植；移植对象必须保持相对完整方属法律移植的范畴对象必须保持相对完整方属法律移植的范畴 。法律移植的可能性法律移植的可能性 ：法律的技术性；文化的开：法律的技术性；文化的开放性；人类需求及基本价值追求的相通性。放性；人类需求及基本价值追求的相
5、通性。2022-8-64第十章第十章 第一节第一节 法发展的方式法发展的方式 二、法发展的道路二、法发展的道路演进型发展演进型发展 演进型法演进型法的的发展指基于经验理性之上，主要依发展指基于经验理性之上，主要依靠法自身的试错、进化，而较少借助人为设计的靠法自身的试错、进化，而较少借助人为设计的法律发展方式。英美的法律发展很大程度上依循法律发展方式。英美的法律发展很大程度上依循此种道路前进。此种道路前进。英国宪法的发展历程是此种发展方式的例证。英国宪法的发展历程是此种发展方式的例证。英国宪法是通过近英国宪法是通过近800800年的发展而逐渐完善的，年的发展而逐渐完善的，从从12151215年的
6、自由大宪章开始，经由年的自由大宪章开始，经由16281628年的权利年的权利请愿书、请愿书、16791679年的人身保护法、年的人身保护法、16891689年的权利法年的权利法案、案、17011701年的王位继承法等，加上期间不断积累年的王位继承法等，加上期间不断积累的一些宪法判例和宪法惯例，到现在已经发展成的一些宪法判例和宪法惯例，到现在已经发展成为不成文宪法的典范。在这发展过程中，英国宪为不成文宪法的典范。在这发展过程中，英国宪法少有人为设计的痕迹，几乎每一次发展都是人法少有人为设计的痕迹，几乎每一次发展都是人民斗争和呼唤的结果。民斗争和呼唤的结果。2022-8-65第十章第十章 第一节第
7、一节 法发展的方式法发展的方式 二、法发展的道路二、法发展的道路建构型发展建构型发展 建构型的法律发展，是指主要依靠社会精英的建构理性建构型的法律发展，是指主要依靠社会精英的建构理性并通过某种整体设计的形式来发展法律的途径。这种形式并通过某种整体设计的形式来发展法律的途径。这种形式的法律发展往往都借助于具有的法律发展往往都借助于具有“毕其功于一役毕其功于一役”特点的大特点的大规模预见性立法活动。规模预见性立法活动。就地域来看，建构型法律发展主要在欧洲大陆以及曾是就地域来看，建构型法律发展主要在欧洲大陆以及曾是欧陆国家殖民地的国家和地区盛行。在这些国家和地区，欧陆国家殖民地的国家和地区盛行。在这
8、些国家和地区，法律的精粹往往是大部头的法典，如法律的精粹往往是大部头的法典，如 18041804年年法国民法法国民法典典、18961896年年德国民法典德国民法典等都是大陆法国家非常具等都是大陆法国家非常具有代表性的法典。有代表性的法典。演进型与建构型两种形式的法律发展，并不是相互排斥演进型与建构型两种形式的法律发展，并不是相互排斥的，二者可以共存。实际上，很多国家的法律发展都是以的，二者可以共存。实际上，很多国家的法律发展都是以这两种方式齐头并进的，我们从这些国家立法的形式便可这两种方式齐头并进的，我们从这些国家立法的形式便可以看出：既有体现社会精英理性的预见性立法，也有反映以看出：既有体现
9、社会精英理性的预见性立法，也有反映人们生活和社会实践的总结性立法。人们生活和社会实践的总结性立法。2022-8-66第十章第十章 第二节第二节 法发展的规律法发展的规律 一、一、从习惯到习惯法再到国家法 在原始群居时代，人们之间自发地形成一些习惯，它们根源于群居者在原始群居时代，人们之间自发地形成一些习惯，它们根源于群居者的共同生活，这些习惯在相当长的一段时间内调整着人们的生活。的共同生活，这些习惯在相当长的一段时间内调整着人们的生活。随着人类进入氏族和部落时代，原始习惯开始表现为氏族习惯或部落随着人类进入氏族和部落时代，原始习惯开始表现为氏族习惯或部落习惯，这些习惯同样根源于氏族或部落的共同
10、生活，如同态复仇等习惯，习惯，这些习惯同样根源于氏族或部落的共同生活，如同态复仇等习惯，它们以氏族或部落为适用范围，且也氏族组织强制力为保障。它们以氏族或部落为适用范围，且也氏族组织强制力为保障。在国家出现后，掌权者便开始有意识地吸收原始习惯中的一些有利于在国家出现后，掌权者便开始有意识地吸收原始习惯中的一些有利于维持社会秩序的成分，从而使习惯上升为习惯法。此后，随着社会生活维持社会秩序的成分，从而使习惯上升为习惯法。此后，随着社会生活的日益复杂化，习惯及习惯法往往不再能胜任调整社会生活的需要。于的日益复杂化，习惯及习惯法往往不再能胜任调整社会生活的需要。于是，便开始以国家的名义，进行自觉的预
11、见性立法，是为国家法。是，便开始以国家的名义，进行自觉的预见性立法，是为国家法。严格说来，习惯尚不是一种行为规范，它仅仅是对社会中重复出现严格说来，习惯尚不是一种行为规范，它仅仅是对社会中重复出现的某种行为模式、事实之描述，当然，在许多情形中，一习惯后面往往的某种行为模式、事实之描述，当然，在许多情形中，一习惯后面往往潜伏着某种规范，相对而言，当我们说潜伏着某种规范，相对而言，当我们说“习惯法习惯法”时，则必定意味着其时，则必定意味着其是一种规范，所谓规范，就仅仅意味着一种是一种规范，所谓规范，就仅仅意味着一种“应当应当”或或“指示指示”，而非，而非对某种行为模式或事实的描述。对某种行为模式或
12、事实的描述。2022-8-67第十章第十章 第二节第二节 法发展的规律法发展的规律 二、二、从个别调整到规范调整 早期对人类行为的调整只是一种个别调整。其最大特点就是早期对人类行为的调整只是一种个别调整。其最大特点就是“临事议临事议制制”，早期的行为规范之所以只起到个别调整的主要原因为：社会生活，早期的行为规范之所以只起到个别调整的主要原因为：社会生活相对简单，人与人之间交往相对较少，不需要事先拟定一套能够适用于相对简单，人与人之间交往相对较少，不需要事先拟定一套能够适用于相关领域一切情况的、一般性的规则；人们的智识水平没有达到能够制相关领域一切情况的、一般性的规则；人们的智识水平没有达到能够
13、制定出一套一般性规则的能力。定出一套一般性规则的能力。人类社会发展到后来，对行为的调整逐渐演变为规范调整。规范调整人类社会发展到后来，对行为的调整逐渐演变为规范调整。规范调整的最大特点在于规则的预先设定。的最大特点在于规则的预先设定。从个别调整到规范调整的途径：在多次个别调整的基础上，逐渐形成从个别调整到规范调整的途径：在多次个别调整的基础上，逐渐形成一些典型的行为规则和习惯，通过对这些规则和习惯的不断总结，形成一些典型的行为规则和习惯，通过对这些规则和习惯的不断总结，形成一般性的规则；通过运用人类的理性，建构性地设定一般性规则。一般性的规则；通过运用人类的理性，建构性地设定一般性规则。规范调
14、整的长处在于它克服了前者的任意性和偶然性，其不足则在于规范调整的长处在于它克服了前者的任意性和偶然性，其不足则在于针对性较差，不容易顾及到个体和个案的差异。因此，即便在以规范调针对性较差，不容易顾及到个体和个案的差异。因此，即便在以规范调整为主导的社会，个别调整仍有其存在的价值。不过，人类法律制度的整为主导的社会，个别调整仍有其存在的价值。不过，人类法律制度的最终形成，却是通过规范调整的普遍化而实现的。最终形成，却是通过规范调整的普遍化而实现的。2022-8-68第十章第十章 第二节第二节 法发展的规律法发展的规律 三、从与道德、宗教等社会规范三、从与道德、宗教等社会规范 融为一体到逐渐分化融
15、为一体到逐渐分化 人类早期的规范是道德、宗教、习俗、禁忌等规范的混合人类早期的规范是道德、宗教、习俗、禁忌等规范的混合体，这些规范之间并无明显的界线。体，这些规范之间并无明显的界线。随着社会生活的复杂化，特别是随着跨地域交流的不断增随着社会生活的复杂化，特别是随着跨地域交流的不断增加，以往那种与具有浓厚地方性因而也具有多元性特色之习加，以往那种与具有浓厚地方性因而也具有多元性特色之习惯、伦理融为一体的法已无力应对社会的客观需要，于是，惯、伦理融为一体的法已无力应对社会的客观需要，于是，由国家介入、从这些规范中逐渐分化出一种具有普适性的行由国家介入、从这些规范中逐渐分化出一种具有普适性的行为规范
16、就成为必要。相应地外在表现即法从习惯、伦理中分为规范就成为必要。相应地外在表现即法从习惯、伦理中分化出来而成为独立的行为规范。化出来而成为独立的行为规范。须特别说明的是，人类法发展到近现代，其独立性已不仅须特别说明的是，人类法发展到近现代，其独立性已不仅仅体现为与道德、宗教等社会规范的分离，而且体现为它已仅体现为与道德、宗教等社会规范的分离，而且体现为它已经取代道德、宗教而成为社会控制的主要手段。经取代道德、宗教而成为社会控制的主要手段。2022-8-69第十章第十章 第三节第三节 法的历史类型法的历史类型 一、法的历史类型的含义一、法的历史类型的含义所谓法的历史类型，是指伴随着人类生存状态的
17、不断发展所谓法的历史类型，是指伴随着人类生存状态的不断发展变化而发生的法在实质特征上的不断转变，此种转变使法在变化而发生的法在实质特征上的不断转变，此种转变使法在不同历史时期呈现出不同的特点，形成不同的类型。法的历不同历史时期呈现出不同的特点，形成不同的类型。法的历史类型的更替体现了人类法不断进步的历程。史类型的更替体现了人类法不断进步的历程。关于法的历史类型的划分，学界有着不同的理论主张。其关于法的历史类型的划分，学界有着不同的理论主张。其中最为典型的有两种：一为马克思主义法学的法的历史类型中最为典型的有两种：一为马克思主义法学的法的历史类型理论；二为历史法学的法的历史类型理论。理论；二为历
18、史法学的法的历史类型理论。马克思主义法学关于法的历史类型的理论源于马克思主义马克思主义法学关于法的历史类型的理论源于马克思主义关于人类社会形态的划分理论。关于人类社会形态的划分理论。历史法学的法的历史类型理论见诸于梅因的相关论述。梅历史法学的法的历史类型理论见诸于梅因的相关论述。梅因提出了人类法发展进化的两种重要类型：身份法和契约法。因提出了人类法发展进化的两种重要类型：身份法和契约法。2022-8-610第十章第十章 第三节第三节 法的历史类型法的历史类型 二、划分法的历史类型的意义二、划分法的历史类型的意义法的历史类型为我们提供了对某一特定时期法的历史类型为我们提供了对某一特定时期的法之指
19、称，从而使我们的相关讨论和交流成的法之指称，从而使我们的相关讨论和交流成为可能。为可能。法的历史类型的划分有助于我们从总体上把法的历史类型的划分有助于我们从总体上把握人类法制的发展脉络。握人类法制的发展脉络。法的历史类型的划分便于我们对不同时期的法的历史类型的划分便于我们对不同时期的法进行比较。法进行比较。2022-8-611第十章第十章 第四节第四节 法系法系 一、法系的含义一、法系的含义法系也是一个指称性概念，它是指具有共同的历史渊源、共同法系也是一个指称性概念，它是指具有共同的历史渊源、共同的哲学基础和共同的法律思维方式的法的总称。的哲学基础和共同的法律思维方式的法的总称。关于法系划分的
20、标准。历史渊源、哲学基础和法律思维方式作关于法系划分的标准。历史渊源、哲学基础和法律思维方式作为法系划分的三个主要标准。作为法系划分标准的历史渊源，是为法系划分的三个主要标准。作为法系划分标准的历史渊源，是指一个法系赖以形成的基本法源。如大陆法系的历史渊源就包括指一个法系赖以形成的基本法源。如大陆法系的历史渊源就包括罗马法、日尔曼法、教会法、资产阶级启蒙思想等，英美法系的罗马法、日尔曼法、教会法、资产阶级启蒙思想等，英美法系的历史渊源则主要是普通法和衡平法，伊斯兰法系的历史渊源主要历史渊源则主要是普通法和衡平法，伊斯兰法系的历史渊源主要是是古兰经古兰经、圣训、类比和公议等。除历史渊源上的差异外
21、，、圣训、类比和公议等。除历史渊源上的差异外，不同的法系以不同的哲学理念为基础。如大陆法系以理性主义为不同的法系以不同的哲学理念为基础。如大陆法系以理性主义为主要哲学基础，英美法系的哲学理念则主要是经验主义。此外，主要哲学基础，英美法系的哲学理念则主要是经验主义。此外，不同的法系有着不同的法律思维方式，主要体现为法官在构建审不同的法系有着不同的法律思维方式，主要体现为法官在构建审判规范时，其思维过程存在很大的差异。判规范时，其思维过程存在很大的差异。2022-8-612第十章第十章 第四节第四节 法系法系 二、两大法系比较二、两大法系比较历史渊源历史渊源上的差异上的差异 大陆法系私法方面的历史
22、渊源主要是罗马法、日尔曼法和大陆法系私法方面的历史渊源主要是罗马法、日尔曼法和教会法，而公法方面的历史渊源则主要是资产阶级启蒙思想教会法，而公法方面的历史渊源则主要是资产阶级启蒙思想及革命后各国的宪政实践。中世纪欧洲大陆对罗马法的复兴，及革命后各国的宪政实践。中世纪欧洲大陆对罗马法的复兴，是大陆法系形成史上的重要事件，在复兴的过程中，沉寂数是大陆法系形成史上的重要事件，在复兴的过程中，沉寂数个世纪的罗马法被欧洲各国广泛采用，并以此而奠定了大陆个世纪的罗马法被欧洲各国广泛采用，并以此而奠定了大陆法系私法的主要基础。除罗马法外，日尔曼法和教会法也构法系私法的主要基础。除罗马法外，日尔曼法和教会法也
23、构成了大陆法系私法的基础。成了大陆法系私法的基础。英美法系则以普通法和衡平法作为主要的历史渊源。普通英美法系则以普通法和衡平法作为主要的历史渊源。普通法，是指在法，是指在1111世纪后的英国，主要通过法官以判例的形式发世纪后的英国，主要通过法官以判例的形式发展起来的，适用于英格兰全境的一种法律。衡平法，是指在展起来的，适用于英格兰全境的一种法律。衡平法，是指在1414世纪后的英国，为补充和修正普通法而逐渐形成的一种法世纪后的英国，为补充和修正普通法而逐渐形成的一种法律。律。2022-8-613第十章第十章 第四节第四节 法系法系 二、两大法系比较二、两大法系比较哲学理念哲学理念上的差异上的差异
24、 两大法系哲学理念上存在重大差异。大陆法系以理性主义两大法系哲学理念上存在重大差异。大陆法系以理性主义为哲学理念，而英美法系则以经验主义为哲学基础。为哲学理念，而英美法系则以经验主义为哲学基础。大陆法系认为，通过运用人类的理性，可以一劳永逸地制大陆法系认为，通过运用人类的理性，可以一劳永逸地制定出规范人类行为的完美无缺的法典；相信，可以通过理性定出规范人类行为的完美无缺的法典；相信，可以通过理性去发现一个确定的、永恒的原则体系，从这个原则体系出发，去发现一个确定的、永恒的原则体系，从这个原则体系出发，通过纯粹的逻辑运算，可以推导出一个包罗万象、甚至连每通过纯粹的逻辑运算，可以推导出一个包罗万象
25、、甚至连每个细节都完美无缺的法律体系，立法者的任务就是用法典的个细节都完美无缺的法律体系，立法者的任务就是用法典的形式推广这个结论。这种对理性的笃信以及因之而带来的对形式推广这个结论。这种对理性的笃信以及因之而带来的对法典的推崇，使得在大陆法系国家制定法成为主要的法律形法典的推崇，使得在大陆法系国家制定法成为主要的法律形式。式。英美法系的人们则崇信经验主义。对经验的崇尚使得在英英美法系的人们则崇信经验主义。对经验的崇尚使得在英美法系，判例成为法律的主要形式，人们不相信毕其功于一美法系，判例成为法律的主要形式，人们不相信毕其功于一役的大规模立法。役的大规模立法。2022-8-614第十章第十章
26、第四节第四节 法系法系 二、两大法系比较二、两大法系比较法律思维法律思维方式的差异方式的差异两大法系在法律思维方式上的差异主要体现为法官在构建两大法系在法律思维方式上的差异主要体现为法官在构建审判规范时，其思维过程的差异性。审判规范时，其思维过程的差异性。大陆法系和英美法系的法官在构建审判规范时的思维过程大陆法系和英美法系的法官在构建审判规范时的思维过程是不一样的。在大陆法系，当法官面对一个案件时，在查明是不一样的。在大陆法系，当法官面对一个案件时，在查明事实的基础上，他首先会考虑制定法是如何规定的；或者说，事实的基础上，他首先会考虑制定法是如何规定的；或者说，法官要构建出一个审判规范，他必须
27、往返于案件事实和法律法官要构建出一个审判规范，他必须往返于案件事实和法律之间，来决定所应适用的法律，这便是大陆法系法官的思维之间，来决定所应适用的法律，这便是大陆法系法官的思维过程。过程。在英美法系，法官面对案件时，他首先要考虑的是，是否在英美法系，法官面对案件时，他首先要考虑的是，是否存在相关的判例，也即，法院此前是否已经针对同类案件作存在相关的判例，也即，法院此前是否已经针对同类案件作出过判决，如果存在相关的判例，法官便可以依据该判例来出过判决，如果存在相关的判例，法官便可以依据该判例来决定本案所应适用的法律。因此，英美法系法官判案的思维决定本案所应适用的法律。因此，英美法系法官判案的思维过程是从案件到案件的，他首先必须寻找出与本案类似的判过程是从案件到案件的，他首先必须寻找出与本案类似的判例，再从判例中抽象出适用于当下案件的规范。例，再从判例中抽象出适用于当下案件的规范。
