1、 讲课内容提要一、招投标过程中法律风险防范二、勘察设计过程中的法律风险防范三、合同备案管理中的法律风险防范四、签证管理中的法律风险控制五、工期管理中的法律风险防范六、安全管理中的法律风险防范七、竣工结算管理中的法律风险防范一、招投标过程中的法律风险防范什么是招投标？一般经济合同对比招投标合同一般经济合同：是一对一的洽谈 、双方行为 、受民商法（合同法）约束 招标投标合同 ：是一对多的洽谈 、多方行为 、受行政法（招投标法、建筑法）约束，再受民商法约束 投标人潜在法律风险五大法律风险应招标项目应招标项目不招标不招标招标前进行招标前进行实质性谈判实质性谈判招标不当招标不当指定品牌指定品牌招标前置招
2、标前置审批手续不全审批手续不全围标、串标围标、串标低价中标低价中标一、招投标过程中的法律风险防范1、国有企业必须招标项目的范围： 根据工程建设项目招标范围和规模标准规定以及江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定，使用国有资金投资项目，达到以下规模的要进行公开招标：A.勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在30万元人民币以上的；B.施工单项合同估算价在100万元人民币以上或者建筑面积在2000平方米以上的；C.重要设备和材料等货物的采购，单项合同估算价在50万元以上的。几个关键风险问题分析一、招投标过程中的法律风险防范 2、招标开始前能否对供应商进行考察和谈判呢？ 招标投标法第43条规
3、定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。 从法条上理解，不能谈判的时间节点是在确定中标供应商之前，而且是不允许就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。 因此，招标人可以对潜在供应商进行考察，但具体的考察内容要符合法律规定，要分清谈判的时间节点和谈判的内容，不能谈判的时间节点是在确定中标供应商之前，不能谈判的内容是投标价格、投标方案、主要合同条款等实质性内容。几个关键风险问题分析一、招投标过程中的法律风险防范3、招标文件能否指定品牌？ 招投标法实施条例条例第三十二条规定：“招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属
4、于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：. .(五）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商. .；” 七部委的工程建设项目货物招标投标办法第二十五条规定： “招标文件中规定的各项技术规格均不得要求或标明某一特定的专利技术、商标、名称、设计、原产地或供应者等，不得含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。如果必须引用某一供应者的技术规格才能准确或清楚地说明拟招标货物的技术规格时，则应当在参照后面加上“或相当于”的字样。”几个关键风险问题分析一、招投标过程中的法律风险防范4、其他招标过程中发包方应当注意的问题：A.办理齐全所有手续再开始招标（立项、初步设计及概算、土地规划手续等）。
5、B.依法安排好勘察现场（不得单独和分别组织投标人勘察现场）。C.严查挂靠投标（投标保证金的汇款账户审查、项目经理、技术负责人的劳动人事关系审查）。D.防止串通投标和围标（投标人关联关系形式审查）。几个关键风险问题分析一、招投标过程中的法律风险防范二、勘察设计过程中的法律风险防范 1、注重勘察设计单位选择的流程合法性根据国家计委及江苏省人民政府的规定，使用国有资金的项目，勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在30万元人民币以上的要进行招标。二、勘察设计过程中的法律风险防范 2、注重勘察设计单位的资质审查根据建设工程勘察设计资质管理规定，工程勘察资质分为工程勘察综合资质、工程勘察专业资质、
6、工程勘察劳务资质。工程设计资质分为工程设计综合资质、工程设计行业资质、工程设计专业资质和工程设计专项资质。（注意：审查资质证书的业务范围、主体与证书及合同主体的一致性等）二、勘察设计过程中的法律风险防范 3、注意完善设计合同的主要条款重点注意以下条款：设计文件的提交时间节点要明确；设计文件合格的认定标准要明确；设计单位责任免除条款进行适当限制等。有关法规第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释三、合同备案管理法律风险防范A. 以招投
7、标程序签订的合同，实际履行的合同应当与在招投标管理机关（包括住建委、发改委）备案的合同一致。B. 即使因为工程量或材料价格发生变化，需要签订补充协议的，也应当依法签订，重要的补充协议应当备案。C. 关于“黑白合同”的法律效力问题： 处理原则:凡是属于招标投标法、建筑法这类行政法规强制调整的施工合同，应当以在政府备案的合同为准；如果合同不是强制性招标的合同，或者属于不实际履行的合同，虽然在政府机关备案，也应当以实际履行的合同为准。适用合同法这类一般性法律。发包人的注意事项发包人的注意事项：三、合同备案管理法律风险防范四、工程签证管理中的法律风险防范什么是工程签证？什么是工程签证？发包方承包方设计
8、变更工程量增减顺延工期费用支付损失赔偿补充协议第19条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释四、工程签证管理中的法律风险防范分析意见 为何要重视签证？为何要重视签证？ 签证和索赔，是降低成本、提高效益的有效手段。国际上签证款一般占合同造价的7%，而我国签证率比较低，中国的承包商必须与国际接轨，做到低中标，勤签证，高索赔。而我国目前签证索赔只占工程价款的4%，通过律师介入之后，签证索赔的金
9、额达到10%至20%，有的甚至超过了工程造价。 在施工合同履行过程中，因为设计变更而导致工程量的增加，因原材料价格上涨导致价格的调整，因进度款支付不到位导致的工期延误，以及施工条件的变化，标准的提高都会影响施工方的成本。只有及时有效地签证，才能作为结算或者索赔的依据。 四、工程签证管理中的法律风险防范签证知识普及工程签证的分类结果上分已经发生或履行完毕的准备发生或未履行完毕的目的上分工期签证费用签证工期加费用表现形式签证单工作联系单工程联系单工程联系备忘录价款明确与否工程量签证价款、费用签证四、工程签证管理中的法律风险防范三、工程签证与索赔签证知识普及工程签证要工程签证要怎么签？怎么签？四、工
10、程签证管理中的法律风险防范三、工程签证与索赔签证知识普及常见签证情形：常见签证情形：A.A.延期开工延期开工。原材料、设备、场地、施工设计图哪一项导致的，要注明。B.B.工期延误的签证工期延误的签证。要注明，发包人未能按约定提供图纸、支付预付款或者进度款、未下达开工指令、不符合开工条件、设计变更、三通一平等施工条件没有具备。C.C.价格调整的签证价格调整的签证。工程量增减、质量提高、设计变更等D.D.停工、窝工损失签证停工、窝工损失签证。发包人未及时检查隐蔽工程，因发包人的原因停建、缓建、返工，发包人未提供施工协助，工程师指令错误或迟延。E.E.工程量确认的签证工程量确认的签证。工程量清单报价
11、：工程量单价和工程量的乘积，承包人应当按照合同约定每月向工程师提交已完成工程量的报告。确认工程量意味着确认工程价款。四、工程签证管理中的法律风险防范签证需注意的问题第一、发包人应当注意防范承包人利用格式范本中的“默示条款” 有经验的承包人一般希望利用合同条款中的“逾期视为认可”的规定，保护自己的权利。比如99版建设工程施工合同合同通用条款36.2条：工程师收到承包人提交的索赔报告和资料后28天内未予答复或未对承包人做进一步要求，视为该项索赔已被认可。应对：加强签证和索赔管理，尤其是遇到国际建筑承包公司，同时对承包人的违约情况也可以发出索赔，同样适用默示推定。 应对措施：可以在专用条款中明确：所
12、有索赔必须向发包人提出，延长审核期限，也可以约定索赔经发包人书面确方为有效。四、工程签证管理中的法律风险防范签证需注意的问题第二、没有签证，工程量发生变化，能否计取工程款？ 根据审理建设工程施工合同若干问题的司法解释第19条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 该解释明确了如何保护承包人权利的问题。也解决了其他与工期、价格无任何签证的思路。承包人要及时固定其他相关证据，如发包方的指令、施工图纸、经业主批准的施工方案设计、监理证明、影像资料、施工
13、记录、会议纪要、往来函件等其他证据。 四、工程签证管理中的法律风险防范签证需注意的问题第三、签证有效的人员种类： 施工有约定的，根据约定办理，只有明确授权的人员签证才有效。没有约定或者约定不明确的，当事人所作签证是职务行为的，对当事人具有约束力。 工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期以及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力，涉及工程价款变更等经济决策的，原则上对发包人则上对发包人不生效。 因此，应当在施工合同中明确有权签证的人员姓名、职务，以免签证无效的情形发生。四、工程签证管理中的法律风险防范A 发包人未能按合同约定提供图纸； B 发包人未能按合同约定提供施工现
14、场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的； C 发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的； D 发包人延迟提供甲供材料；E 发包人设计变更导致工程量增加而导致工期增加的；F 发包人指定的分包人未如期施工而影响承包人工程进度的；G 一周内非承包人原因的停水停电停气累计超过8小时；五、工期管理中的法律风险防范1、因发包人原因工期延误的主要情形A 及时办理开工有关的审批手续，进行有关图纸交接和设计交底，并留有书面的记录和证据。 开工日期可以在合同专用条款约定“承包人在收到发包人的书面指令后必须立即接受工地及开展工程，工期包括施工前的准备工作。” 竣工日期可以约定为：竣
15、工验收备案的日期、竣工验收合格日期、提交竣工验收报告日期等，可根据工程情况选择使用。 2 2、工期管理中的法律风险防范、工期管理中的法律风险防范五、工期管理中的法律风险防范B 注意有关工期顺延的签证和索赔事项办理。 根据99年施工合同通用条款13.2：“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。” 因此，对于工期紧张的项目，承包人发出的工期顺延的签证和索赔，发包人一定要在14日内进行答复（索赔答复期限为28天），也可以对监理公司提出要求，工期顺延签证要向甲方报告，因为根据99
16、年施工合同的约定“工程师” 指本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表，与发包方具有类似的权力。 2、工期管理中的法律风险防范五、工期管理中的法律风险防范C C 做好施工组织设计的审核，尤其是关键线路施工做好施工组织设计的审核，尤其是关键线路施工组织设计的合理性、科学性对整个工期会产生重大影组织设计的合理性、科学性对整个工期会产生重大影响；响；D D 加强工程项目的流程管理，尤其是甲供材料供应加强工程项目的流程管理，尤其是甲供材料供应、指定分包单位的管理。、指定分包单位的管理。2、工期管理中的法律风险防范五、工期管理中的法律风险防范1、2010年上海11.15火灾事故 2
17、010年11月15日，上海市静安区胶州路728号公寓28层的一栋大楼发生一起因企业违规造成的特别重大火灾事故，造成58人死亡、71人受伤，建筑物过火面积12000平米，直接经济损失1.58亿元。六、安全管理中的法律风险防范1、2010年上海上海11.15火灾事故火灾事故 2011年6月20日，国务院安全生产委员会办公室于发布事故调查处理结果通报： 上海市静安区胶州路728号公寓大楼所在的胶州路教师公寓小区于2010年9月24日开始实施节能综合改造项目施工，建设单位为上海市静安区建设和交通委员会，总承包单位为上海市静安区建设总公司，上海市静安区建设总公司承接该工程后，将工程转包给其子公司上海佳艺
18、建筑装饰工程公司（以下简称佳艺公司）。佳艺公司又将工程拆分成建筑保温、窗户改建、脚手架搭建、拆除窗户、外墙整修和门厅粉刷、线管整理等，分包给7家施工单位。六、安全管理中的法律风险防范1、2010年上海11.15火灾事故六、安全管理中的法律风险防范1、2010年上海11.15火灾事故事故直接原因： 施工人员违规电焊作业，电焊溅落的金属熔融物引燃下方9层位置脚手架防护平台上堆积的聚氨酯保温材料碎块、碎屑引发火灾。 六、安全管理中的法律风险防范1、2010年上海11.15火灾事故事故间接原因：A. 建设单位、投标企业、招标代理机构相互串通、虚假招标和转包、违法分包。B. 工程项目施工组织管理混乱。C
19、. 设计企业、监理机构工作失职。D. 上海市、静安区两级建设主管部门对工程项目监督管理缺失。E. 静安区公安消防机构对工程项目监督检查不到位。F. 静安区政府对工程项目组织实施工作领导不力。六、安全管理中的法律风险防范1、2010年上海11.15火灾事故责任追究： 2011年8月2日下午，上海市第二中级人民法院对“11.15”火灾事故26名被告做出一审判决。25人获刑，1人免予刑事处罚。原上海市静安区建设和交通委员会主任高伟忠、上海佳艺建筑装饰工程公司原法定代表人黄佩信被判刑16年，余者分别被判16年以下有期徒刑。六、安全管理中的法律风险防范2、安全生产法对建设单位的安全生产义务要求： A 安
20、全生产责任制、提取和使用安全生产费用。（安全生产法第19、20条） B 配备专职或者兼职的安全生产管理人员。（安全生产法第21条） C 安全生产教育和培训，并进行记录。（安全生产法第25条） D 要求施工单位在有较大危险因素的生产经营场所和有关设施、设备上，设置明显的安全警示标志。（安全生产法第32条） E 不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，特别是拆除工程。（安全生产法第46条、条例第11条） F 指导并要求总包单位与分包单位签订有关安全作业协议。（安全生产法101条） 六、安全管理中的法律风险防范3、建设工程安全管理条例对建设单位的安全
21、生产义务要求： A 向施工单位提供准确的施工有关资料。（条例第6条） B 不得向有关单位提出影响安全生产的违法要求，比如压缩合同“约定工期”。（条例第7条） C 编制工程概算时，应当确定建设工程安全作业环境及安全施工措施所需费用。（条例第8条） D 不得明示或暗示施工单位使用不符合安全施工要求的物资。 （条例第9条） E 办理施工许可证或开工报告时应当报送安全施工措施。 （条例第10条） F 发包时在设计委托书中要求设计单位应当考虑施工安全操作和防护的措施建议。（条例第13条）。六、安全管理中的法律风险防范4、重点防范的事故类型： 根据住建部2013年的统计数据，模板支撑体系坍塌及塔吊、人货梯
22、、吊篮等倾覆、坠落占总事故及死亡人数的80%，因此，建设单位应当重点监督或者督促监理单位监督施工单位的重点工序和部位安全管理。 A 根据条例16条的规定，可以要求提供施工机械设备检测证明。 B 根据条例 第17条规定，要求在施工现场安装、拆卸施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施，必须由具有相应资质的单位承担。安装完毕后，安装单位应当自检，出具自检合格证明。拆卸时应当编制拆装方案、制定安全施工措施，并由专业技术人员现场监督。六、安全管理中的法律风险防范七、竣工验收及决算管理法律风险防范1、有关工程量确认的法律风险及防范： 根据示范合同（99版）通用条款25.2的约定：“工程师收到承
23、包人（已完成工程量）报告后7日内为进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程款支付的依据。”因此，发包人应当及时要求监理单位计量工程量，为避免该风险，建议在施工合同的专用条款中增加“承包人在合同履行过程中分期所报送的工程量仅作为工程进度考核的参考，不作为最终工程量计量的依据，最终工程量以竣工结算审定的为准。”2、有关竣工报告被动确认的法律风险及防范： 根据示范合同（99版）通用条款32.3的约定：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。”因此，发包人应当及时组织竣工验收，拖延验收将导致被动认可
24、竣工验收报告，视为竣工验收合格，如有质量问题只能通过保修条款来主张和处理，比较被动。建议在施工合同的专用条款中增加延长相应的竣工验收期限，在逾期竣工验收的情况下可以计付一定的工程款利息，不视为竣工验收报告被认可。七、竣工验收及决算管理法律风险防范3、有关竣工决算推定默认的法律风险防范：A 防范承包人利用有关法规推定发包人默认竣工结算。有关法律法规：财政部、建设部关于印发建设工程价款结算暂行办法（369号令）第十六条 发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。建设部建筑工程施工发包与承包计价管理办法（16号令）“国有资金投资
25、建筑工程的发包方。在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见；逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。”七、竣工验收及决算管理法律风险防范3、有关竣工决算推定默认的法律风险防范：A 防范承包人利用有关法规推定发包人默认竣工结算。 最高院最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。” 因此，必须有约定的情况下才能视为默认工程结算资料，
26、谨防有的承包人在结算条款中使用“关于工程款结算适用建设部、财政部369号令办理”，则可以产生逾期不确认则推定发包人认可竣工结算资料。 所以，发包人应当在专用条款延长竣工资料审核期限，或者约定“最终结算以审价报告为准，审核期限为6个月，审核期限届满的，开始计算工程款利息，不视为发包人认可竣工结算资料。”七、竣工验收及决算管理法律风险防范4、有关决算方式选择的法律风险防范：审计与审价区别： 审价是指工程项目通过竣工质量验收之后，建设单位和施工单位依据合同、国家定额及有关资料在办理工程价款结算以前所做的审查、核对工作，是对建筑产品价格的认定。 审计是指国家行政主管机关对基本建设项目的投资效益、投资质
27、量、投资过程包括工程造价实行监督、评价。是对国有资金投资效果的检查与监督。七、竣工验收及决算管理法律风险防范 最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见 确认：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”七、竣工验收及决算管理法律风险防范4、有关决算方式选择的法律风险防范： 因此，在专用条款中明确最终结算的确认依据：“以发包人委托的审价机构审价为准，如果政府部门对本项目进行审计的，则两者取低值。”七、竣工验收及决算管理法律风险防范4、有关决算方式选择的法律风险防范：谢谢各位，欢迎交流！谢谢各位，欢迎交流！
