1、一、一、41号令及其在我国教育法治中的地位与作用号令及其在我国教育法治中的地位与作用（一）41号令在教育法体系中的地位（二）41号令在高教法治中的作用二二、对、对41号令的解读号令的解读以学生权利为切入点以学生权利为切入点（一）新规定更加重视保障学生权利（二）新规定强调学生权利和义务的统一（三）新规定重视学生权利与学校权力的平衡三、高校校规的合法性与合理性审视三、高校校规的合法性与合理性审视以开除学籍处分为例以开除学籍处分为例（一） 高校开除学籍处分规定概况（二）高校开除学籍处分规定的合法性审视（三）高校开除学籍处分规定的合理性审视（四）实现高校校规合法性与合理性的路径分析1、宪法关于教育的条
2、款2、教育法律3、教育行政法规4、地方性教育法规5、教育规章（部委规章、地方政府规章）6、自治条例、单行条例1980：中华人民共和国学位条例2004年修改1986：中华人民共和国义务教育法2006、2014年修改1993：中华人民共和国教师法1995：中华人民共和国教育法2015年修改1996：中华人民共和国职业教育法1998：中华人民共和国高等教育法2015年修改2002：中华人民共和国民办教育促进法2016年修改国务院关于贯彻实施教师法若干问题的通知学校卫生工作条例学校体育工作条例禁止使用童工规定残疾人教育条例教师资格条例中外合作办学条例民办教育促进法实施条例幼儿园管理条例教学成果奖励条例
3、普通高等学校设置暂行条例扫除文盲工作条例高等教育自学考试暂行条例学位条例暂行实施办法校车安全管理条例教育督导条例高等学校内部治理结构1、20102、20123、20124、20145、2014学生管理1990，2005，2017在全面推进依法治国进程中，高校依法治校的意识和能力愈加重要。二十世纪末以来，我国高教诉讼从无到有，不断推动高教法治进程，高校学生管理法治化已成时代必需。我国各级法院受理的学生诉高校的案件类型包括开除学籍、毕业证书和学位证书、退学、取消学籍、学生伤害事故、招生录取和转学转专业，大多涉及普通高等学校学生管理规定的适用。高校无论是制定规章制度还是做出具体管理行为，是否符合普通
4、高等学校学生管理规定的要求，对高校诉讼结果具有决定性意义。普通高等学校学生管理规定的精神与具体内容，已成为高校学生管理法治化的重要依据和标准，对其适时修订以及时跟进教育法治发展的新情况和新要求，是十分必要的。1451334410200400600800100012001400学生诉高校教师诉高校高校诉行政机关及其他高教领域诉讼案件（20102015）8433461535405101520253035404550招生录取转学、转专业毕业证书和学位证书开除学籍退学、取消学籍学生伤害事故高校信息公开学生诉高校案件类型及数量5%3%23%32%10%24%3%学生诉高校案件类型及比例招生录取转学、转专
5、业毕业证书和学位证书开除学籍退学、取消学籍学生伤害事故高校信息公开9101217465101020304050602010年2011年2012年2013年2014年2015年学生诉高校案件数量趋势图2017年2月4日，教育部发布了修订版普通高等学校学生管理规定（教育部第41号令，以下简称新规定），同时废止了2005年的普通高等学校学生管理规定（教育部第21号令，以下简称原规定）。下面以新规定的修订内容为基础，以学生权利为切入点，对新规定及我国教育立法在高校学生管理法治化方面的进展做出评析。首先，新规定将“保障学生合法权益”增加为立法目的。新规定在总则第一条立法目的的表述中新增了“保障学生合法权
6、益”，使其成为新规定立法的起点和基础之一。由此，“保障学生合法权益”成为贯穿整个新规定的内容，更成为解释新规定具体条款的依据，因此具有特别重要的意义。这一修订转变了原规定偏重维护高校秩序的管理本位色彩，向更加重视权利、以人为本、注重服务的方向前进了一大步。其次，新规定确认和保障了一些新的学生权利。其中比较集中和明显的，是在第二章“学生在校享有的权利”部分新增了两项权利，分别是“获得就业创业指导和服务”和“在校内组织、参加学生团体，以适当方式参与学校管理，对学校与学生权益相关事务享有知情权、参与权、表达权和监督权。”除了集中增加如上两项权利以外，新规定还有多处零散条款也起到了保护学生其他权利的效
7、果，它们共同丰富和完善了我国高校学生的权利体系。再次，新规定确立了更为全面公正的学生权利救济制度。新规定新增第六章“学生申诉”，以一整章的篇幅对学生申诉的范围、机构、工作程序以及再申诉等多方面内容进行系统规定，切实对学生权利提供更为健全的救济制度。其中特别值得注意的变化就是新规定从形式上扩展了学生申诉的受理范围。首先，新规定新增第二十条关于学术诚信及其后果的规定，指出“学校应当开展学生诚信教育，以适当方式记录学生学业、学术、品行等方面的诚信信息，建立对失信行为的约束和惩戒机制；对有严重失信行为的，可以规定给予相应的纪律处分，对违背学术诚信的学生，可以对其获得学位及学术称号、荣誉等作出限制。”这
8、条规定明确了学生的失信行为可被给予纪律处分，而在学术方面的失信行为，更可导致本人在获得学位、学术称号和荣誉方面的不利后果。其次，新规定在第三十七条增加了学术不端后果的规定，指出“对以作弊、剽窃、抄袭等学术不端行为或者其他不正当手段获得学历、学位证书的，学校应当依法予以撤销。学历证书、学位证书已注册的，学校应当予以注销并报教育行政部门宣布无效。”学生作弊、剽窃、抄袭等学术不端行为属于违反学术纪律的行为，是学术类违纪，应与非学术类违纪行为一样，视情节轻重受到纪律处分。此处修定在原有的学生违纪导致纪律处分的后果之外，明确增加了撤销学历学位证书、宣布证书无效这两种新的责任形式，一方面丰富了学生违纪责任
9、后果的形式，同时也细化了现有教育立法关于撤销学位的条件。第三，新规定在第五十二条细化了高校可以“开除学籍”的学术不端行为条件。原规定的适用于开除学籍处分的学术不端条件是“剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的”，用语较为概括。此次新规定根据最高人民法院在“甘露案”中的意见以及近年学术不端行为的新情况，将“剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的”，细化修订为“学位论文、公开发表的研究成果存在抄袭、篡改、伪造等学术不端行为，情节严重的，或者参与代写论文、买卖论文的。”改变了原规定内涵不够确定、边界不够清晰的状况，为学校制定相应校规提供了更加明确的依据。首先是进一步明确高校学生管理的自主权，新增若干条款授权
10、高校自主确定学生学籍管理事项。包括：新生“保留入学资格的条件、期限等由学校规定”；新生入学后按照国家招生规定进行“复查的程序和办法，由学校规定”；“学生参加创新创业、社会实践等活动以及发表论文、获得专利授权等与专业学习、学业要求相关的经历、成果”等折算学分、计入学业成绩的具体办法由学校规定；学生因退学等情况中止学业，其在校学习期间已获得学分，再次入学后的认定办法由学校规定；学生“休学次数和期限由学校规定”；“学校可以建立并实行灵活的学习制度。对休学创业的学生，可以单独规定最长学习年限”。其次是为学校行使管理和处分权提供法律依据。新规定根据近年来高校学生管理的新形势，增加了若干条款规定，为高校行
11、使取消入学资格、取消学籍、撤销学历学位证书、以及对学生采取必要措施等权力提供法律依据的支持。比较典型的有，新规定第九条新增关于取消入学资格的规定：“学校应当在报到时对新生入学资格进行初步审查，审查合格的办理入学手续，予以注册学籍；审查发现新生的录取通知、考生信息等证明材料、与本人实际情况不符，或者有其他违反国家招生考试规定情形的，取消入学资格。”第三是进一步规范学校在转专业、转学和纪律处分等方面的权力行使。新规定对转专业和转学的多个条款进行了修订，明确了相关原则和禁止条件，提出了制度和程序要求，特别是建立公示制度。新规定明确了“学生在学习期间对其他专业有兴趣和专长的，可以申请转专业”的原则，但
12、指出“以特殊招生形式录取的学生，国家有相关规定或者录取前与学校有明确约定的，不得转专业”。对于转学的条件，新增“特别需要”和“不适应本校学习要求”两种情况，同时新增四条不得转学的条件，包括：“毕业前一年”、“高考成绩低于拟转入学校相关专业同一生源地相应年份录取成绩的”、“以定向就业招生录取的”、“研究生拟转入学校、专业的录取控制标准高于其所在学校、专业的”等。在纪律处分方面，新规定从程序正义的角度加强了对高校作出纪律处分或其他不利决定的程序规范，严格并细化了事先告知、送达、重大处理（分）决定的作出等系列程序，加强高校纪律处分及相关权力的行使规范性。新规定第五十三条明确规定了处分决定书的具体内容
13、，规定“学校对学生作出处分，应当出具处分决定书。处分决定书应当包括下列内容：（一）、学生的基本信息；（二）做出处分的事实和证据；（三）处分的种类、依据、期限；（四）申诉的途径和期限；（五）其他必要内容。”同时，还规定“处理、处分决定以及处分告知书等，应当直接送达学生本人，学生拒绝签收的，可以以留置方式送达；已离校的，可以采取邮寄方式送达；难于联系的，可以利用学校网站、新闻媒体等以公告方式送达。”增强了送达程序的可操作性。对于涉及学生重大利益的处理或者处分，新规定进一步严格了学校的程序要求，提出“应当提交校长办公会或者校长授权的专门会议研究决定，并应当事先进行合法性审查”的新要求。在规范学校纪律
14、处分权的同时，新规定也注意到受处分学生的合法权益保障问题，新增第五十七条关于处分期限和解除的规定，即“除开除学籍处分以外，给予学生处分一般应当设置6到12个月期限，到期按学校规定程序解除。解除处分后，学生获得表彰、奖励、及其他权益，不再受原处分的影响。”这些规定充分体现了新规定注重平衡学校权力与学生权益的精神和原则，既维护学校正当行使纪律处分权维护学校秩序的需要，也通过程序条款保障学生、包括受处分学生的合法权益。高校学生管理法治化，要求高校尊重学生权利，依法进行学生管理。在处理高校与学生的法律关系中，既不能简单地认为学校权力大于学生权利，也不能简单地认为只要学生权利不要学校管理。但必须指出是，
15、我国传统上存在忽视学生权利、过于强调维护高校教育教学秩序和生活秩序的情形，高校依法治理的意识和水平还有待进一步提升。因此，新规定从立法目的的高度保障学生合法权益，强调学生权利和义务的统一，重视学生权利与学校权力的平衡，有助于进一步推进高校学生管理法治化和高校依法治校目标的实现。21号令（原普通高等学校学生管理规定）第五十三条纪律处分的种类分为：（一）警告；（二）严重警告；（三）记过；（四）留校察看；（五）开除学籍。开除学籍处分对学生受教育权影响较大；开除学籍处分已纳入行政诉讼高校校规不得违反上位法这一点早在1998年的“田永诉北京科技大学案”中已经得到确认，该案也于2014年底被公布为最高人民
16、法院的指导案例(38号)。最高人民法院在发布该指导案例的文本中明确指出：“高等学校依法具有相应的教育自主权，有权制定校纪、校规，并有权对在校学生进行教学管理和违纪处分，但是其制定的校纪、校规和据此进行的教学管理和违纪处分，必须符合法律、法规和规章的规定，必须尊重和保护当事人的合法权益。”在2011年“甘露不服暨南大学开除学籍决定案”中，最高人民法院明确指出：“人民法院在审理高校开除学籍处分案件时，应依据法律法规、参照规章，并可参考高等学校不违反上位法且已经正式公布的校纪校规。”这一裁判正式提出了高校校规不得违反上位法的明确要求，而且明确了高校校规在教育诉讼中具有“参考”的法律地位，即校规虽然是
17、高校自行制定的内部规范，不属于我国正式的法律，但只要不违反上位法且已经正式公布，就可以作为人民法院审理案件的参考。第五十四条学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：（一）违反宪法，反对四项基本原则、破坏安定团结、扰乱社会秩序的；（二）触犯国家法律，构成刑事犯罪的；（三）违反治安管理规定受到处罚，性质恶劣的；（四）由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的；（五）剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的；（六）违反学校规定，严重影响学校教育教学秩序、生活秩序以及公共场所管理秩序，侵害其他个人、组织合法权益，造成严重后果的；（七）屡次违反学校规定受到纪律处分，经
18、教育不改的。第一种情形是以参照的方式扩大开除学籍处分的适用范围。如某高校“学生违纪处分规定”第二十四条规定：“本条例没有列举的违纪行为，但确须给予处分的，可参照本条例第四条至第十九条中相似款项给予处分。”第四条至第十九条中有大量的开除学籍处分条款。这种参照适用的规定方式会产生扩大高校开除学籍处分事由的效果，有违普通高等学校学生管理规定对开除学籍处分事由进行明文列举的本意。这样就使普通高等学校学生管理规定失去了对高校制定开除学籍处分规定的拘束作用，给高校避开法律拘束、滥用开除学籍处分权提供了机会和可能，偏离了立法对高校学生受教育权进行保障的意旨，有违合法性原则。第二种情形是改变适用条件扩大开除学
19、籍处分的适用范围。如某高校“学生违纪处分规定”第五十七条规定：“有下列违反学术规范行为之一的，给予以下处分：(一) 在课程作业、科学研究报告或者其他未正式发表的学术成果中,有剽窃、造假等违反学术规范行为的,视其情节轻重,给予严重警告至开除学籍处分。”表面看来，其规定是对原 普通高等学校学生管理规定第五十四条第(五)项所称的“剽窃、抄袭他人研究成果”的细化，没有超出开除学籍处分的法定事由。甘露不服暨南大学开除学籍决定案第三种情形是增设无关事由扩大开除学籍处分适用范围。如某高校“学生违纪处分规定”第五十六条规定：“由他人代替或者代替他人参加校级以上体育竞赛的,给予开除学籍处分。”而原 普通高等学校
20、学生管理规定第五十四条第(四)项的规定是“由他人代替考试、替他人参加考试及其他作弊行为严重的”。法律规定的适用条件是“考试”，而校规增设了“校级以上体育竞赛”，对于法律规定中的“考试”来说，“校级以上体育竞赛”属于无关事项，将无关事项增设为开除学籍处分的事由，自然扩大了开除学籍处分的适用范围,存在合法性问题。高校校规应符合比例原则比例原则是合理性原则的核心,也是当前实践合理性原则的具体化和操作性手段. 依照一般通说,比例原则至少包含三部分：适当性原则、必要性原则以及狭义比例原则。适当性原则要求所采取的手段必须是有助于目的达成；必要性原则要求在同等有效地达成目的的手段中,应选择采取对人民权益干涉
21、最小的；狭义的比例原则要求应对所牵涉的相关价值法益作以轻重的权衡。原普通高等学校学生管理规定第五十二条规定:“学校给予学生的纪律处分,应当与学生违法、违规、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应.”2017年修订的 普通高等学校学生管理规定第五十四条也提出了同样的比例原则要求. 高校在制定开除学籍处分的规定时,如果内容不符合比例原则的要求,不仅会使其自身陷入合理性的争议,也可能会导致高校无法在相关诉讼中得到支持,甚至导致败诉的结果。吉林建筑大学与于航教育行政决定上诉案第一种是忽视学生违法违纪的具体情形而一律开除学籍。 普通高等学校学生管理规定在列举规定开除学籍处分的法定事由时,使用的语言是“学生
22、有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分”。立法语言是“可以”而非“必须”,就是要求高校综合考虑具体情况并加以区别对待。但高校存在忽视学生违法违纪的具体情形而简单化一律开除学籍的状况. 以高校对犯罪行为的处分为例，根据普通高等学校学生管理规定,学生触犯国家法律、构成刑事犯罪的,高校可以给予开除学籍处分. 一些高校在具体化这一事项时,直接规定为“触犯国家法律、构成刑事犯罪的,给予开除学籍处分”,将所有构成犯罪的学生一律给予开除学籍处分。第二种情形是开除学籍处分和学生违法违纪行为的性质和程度不相适应。普通高等学校学生管理规定除了明确列举学生的哪些违法犯罪行为适用开除学籍之外,也赋予高校权限对学生违
23、反校规校纪的行为进行纪律处分,直至给予开除学籍处分。立法一方面赋予高校有对违反校纪设定开除学籍处分的权利，同时又做出了原则限定,防止高校滥用开除学籍处分权。这其中主要的是两个原则：一是“严重”，即学生行为必须“严重影响学校教育教学秩序、生活秩序以及公共场所管理秩序”或“侵害其他个人、组织合法权益,造成严重后果”；二是“多次不改”，即“屡次违反学校规定受到纪律处分，经教育不改的”。只有对违反校规校纪达到上述“严重”或“多次不改”条件的违纪学生，才宜适用开除学籍处分，体现了立法对学生受教育权与高校管理秩序之间价值的平衡。有些高校在细化上述条款时，未能严格依据上述限定原则和条件。如某高校“学生违纪处
24、分规定”第四十三条规定：“弄虚作假,谎报家庭经济状况,骗领奖助学金、困难补助或者助学贷款的、转借学生证、校园卡或者其他仅限校内个人使用的证卡账号和密码(含网络用户的账号和密码)并造成不良后果的,给予留校察看或者开除学籍处分。”此处设定的开除学籍处分事由并未完全满足“严重”的标准，处分与学生违纪行为的性质和程度不相适应。第三种情形是偏重使用开除学籍处分而忽视经济赔偿等民事手段。纪律处分是高校学生管理的手段之一，但并非全部。高校与学生之间既有纵向不对等的管理关系，也正日益在多个方面形成横向平权型的关系。高校应区分与学生法律关系的性质，综合运用行政和民事等各种手段进行学生管理和服务，不应偏重使用纪律
25、处分手段、特别是开除学籍这种最为严厉的纪律处分。高校存在混淆高校与学生的法律关系性质、将可以通过民事途径解决的问题通过处分这种行政管理措施处理的情况。高校偏重使用开除学籍处分而忽视经济赔偿、赔礼道歉、恢复原状等其他处理方式和手段，说明高校在理念上还停留在传统的单方面纵向学生管理层面，未能正视多重性质校生关系的现实存在。高校仅从便于学生管理的角度偏重使用开除学籍处分，容易引发目的与手段的不适应问题，有违比例原则。新修订的普通高等学校学生管理规定已经公布,其中第六十七条规定：“学校应当根据本规定制定或修改学校的学生管理规定或者纪律处分规定，报主管教育行政部门备案（中央部委属校同时抄报所在地省级教育
26、行政部门），并及时向学生公布。”高校应以修改相关规定为契机，清理开除学籍处分规定中不合法与不合理的内容，为高校依法治校提供基本制度保障。根据教育部依法治教实施纲要(2016-2020的要求,高校要有机构专门负责法律事务和依法治理工作,要聘任专任的法律顾问,建立健全面向师生的法律服务体系. 开除学籍处分规定会对学生的受教育权产生严重影响,高校在制定包括开除学籍处分在内的校规时,应建立事前的合法性审查机制. 在校规生效前由专业机构和人员进行合法性审查,可以在很大程度上避免和预防校规违反上位法,保证校规的合法性及有效实施。有的高校“学生违纪处分规定”已经运行了十年,其所依据的上位法已经修改,却未能及时清理,导致条文中存在过时的表述. 如有的高校称“依据 中华人民共和国治安管理处罚条例,制定本规定”,而 中华人民共和国治安管理处罚条例不仅在2005年月就修订为 中华人民共和国治安管理处罚法,而且2012年又完成了新的修订. 多数高校的“学生违纪处分规定”均为2012年前的版本,都未根据上位法的修改及时清理修订. 又如有的高校将学生被劳动教养规定为开除学籍处分的事由,而2013年全国人大常委会已经废止了劳动教养制度. 因此,建立常规的校规清理制度及时进行校规清理,该修改的修改,该废止的废止,是保证校规合法性的另一条重要途径。
