1、案例一案例一施工合同因违法行为被认定无效，工程量施工合同因违法行为被认定无效，工程量清单漏项如何处理？清单漏项如何处理？v句容市句容市A景观贸易有限公司与上海景观贸易有限公司与上海B酒店管理有限公酒店管理有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案司建设工程施工合同纠纷上诉案v关键词：超越资质；施工合同无效；工程量清单漏项关键词：超越资质；施工合同无效；工程量清单漏项v问题的提出：当施工合同因违法行为被认定为无效之问题的提出：当施工合同因违法行为被认定为无效之后，工程量清单漏项问题如何处理？工程量清单漏项后，工程量清单漏项问题如何处理？工程量清单漏项责任如何承担？责任如何承担？v案情简介案情简介v上诉人
2、（原审原告上诉人（原审原告：句容市：句容市A景观贸易有限公司（以景观贸易有限公司（以下简称下简称“A公司公司”）;v上诉人（原审被告上诉人（原审被告：上海：上海B酒店管理有限公司酒店管理有限公司(“以以下简称下简称B公司公司 ”) 经审理查明，经审理查明，A公司具有城市园林绿化三级资质公司具有城市园林绿化三级资质。2009年年8月，月，B公司就其公司就其某军区温泉水疗景观绿化某军区温泉水疗景观绿化池区建造设备安装工程池区建造设备安装工程进行邀标。邀标书中就增减工进行邀标。邀标书中就增减工程、工程量误差引起的造价变化的调整办法进行了规程、工程量误差引起的造价变化的调整办法进行了规定：招标人确认的
3、工程量增减按实计算；招标定：招标人确认的工程量增减按实计算；招标工程量清单及施工变更总工程量误差不超过合同总价工程量清单及施工变更总工程量误差不超过合同总价5%的不予调整，误差超过的不予调整，误差超过5%的项目，招标人只计算超的项目，招标人只计算超过部分的人工费、材料费。邀标书中对价款调整做出过部分的人工费、材料费。邀标书中对价款调整做出规定：招标工程量清单已有的项目，不予调整（闭口规定：招标工程量清单已有的项目，不予调整（闭口价）。招标工程量清单中未列项目，中标人投标报价价）。招标工程量清单中未列项目，中标人投标报价中有类似单价的，参照类似单价按上条单价计算，中中有类似单价的，参照类似单价按
4、上条单价计算，中标人投标价中无类似单价的由甲乙双方现场确定。标人投标价中无类似单价的由甲乙双方现场确定。 2009年年8月月21日，日， A公司向公司向B公司出具承诺书称，经公司出具承诺书称，经核价，对核价，对B公司的工程报价为公司的工程报价为7980870.95元，并承诺元，并承诺如能中标，将在本报价基础上再度优惠。同年如能中标，将在本报价基础上再度优惠。同年8月月23日，日，A公司再次向公司再次向B公司承诺，愿以公司承诺，愿以708万元的工程价承接万元的工程价承接B公司的工程。公司的工程。A公司法定代表人向公司法定代表人向B公司出具承诺书公司出具承诺书载明：载明：“我方预算清单中少报漏项工
5、程，由我方自行承我方预算清单中少报漏项工程，由我方自行承担经济责任，与甲方无关。我方按甲方邀标文件及合担经济责任，与甲方无关。我方按甲方邀标文件及合同文本和清单图纸相对应。邀标书是与合同有同等的同文本和清单图纸相对应。邀标书是与合同有同等的法律效力。法律效力。”同年同年8月月24日，双方签订日，双方签订“上海上海B酒店管理酒店管理有限公司温泉水疗池区建筑结构景观制作、园林绿化、有限公司温泉水疗池区建筑结构景观制作、园林绿化、设备采购安装工程施工合同设备采购安装工程施工合同”。合同约定的价款为。合同约定的价款为708万元人民币。合同对工程价款的结算作如下约定，万元人民币。合同对工程价款的结算作如
6、下约定，1、固定价格（按照项目清单以及甲方提供的招标图纸相固定价格（按照项目清单以及甲方提供的招标图纸相对应的项目图纸包干，超出报价清单和图纸相对应的对应的项目图纸包干，超出报价清单和图纸相对应的工程量，乙方自行承担差额，所有费用不予调整）闭工程量，乙方自行承担差额，所有费用不予调整）闭口价。口价。2、本建筑图纸与施工不符时需要增减的项、本建筑图纸与施工不符时需要增减的项目，经施工方核定后填写工程联系单报请甲方项目负目，经施工方核定后填写工程联系单报请甲方项目负责人审核签字确认后可作为决算的依据。合同还约定责人审核签字确认后可作为决算的依据。合同还约定本合同文件与邀标文件具有同等法律效力。本合
7、同文件与邀标文件具有同等法律效力。v案情焦点：案情焦点：1、因、因A公司仅具有城市园林绿化三级资质，不能对超公司仅具有城市园林绿化三级资质，不能对超过过500万元以上的工程施工，故本工程合同无效；万元以上的工程施工，故本工程合同无效；2、工程验收合格，并交付使用，应参照合同约定支付、工程验收合格，并交付使用，应参照合同约定支付工程款（司法解释）；工程款（司法解释）；3、工程量清单漏项问题如何处理？工程量清单漏项责、工程量清单漏项问题如何处理？工程量清单漏项责任如何承担？因报价清单是施工单位根据甲方的图纸任如何承担？因报价清单是施工单位根据甲方的图纸做出，而现有证据证明发包人在合同订立后仍在绘制
8、做出，而现有证据证明发包人在合同订立后仍在绘制施工图。施工图。裁判要旨：裁判要旨：因报价清单系承包人依据发包人的图纸所做出，因报价清单系承包人依据发包人的图纸所做出，而现有证据证明发包人在合同订立后仍在绘制施工图，而现有证据证明发包人在合同订立后仍在绘制施工图，也就是说，施工图范围内的工程量可能是承包人做出报也就是说，施工图范围内的工程量可能是承包人做出报价清单后发包人所增加，故施工图内报价清单漏项、变价清单后发包人所增加，故施工图内报价清单漏项、变更的工程造价，更的工程造价， 不应计算在合同约定的工程款内，应不应计算在合同约定的工程款内，应另行计价。另行计价。延伸思考：延伸思考：1、工程量清
9、单漏项的概念：是指施工图中有而工程量、工程量清单漏项的概念：是指施工图中有而工程量清单没有包括的项目；清单没有包括的项目；2、如果招标文件中规定了投标人有审核工程量清单的、如果招标文件中规定了投标人有审核工程量清单的义务，并给予投标人对清单提出异议的程序，则漏项如义务，并给予投标人对清单提出异议的程序，则漏项如何处理？何处理？3、如果甲方只提供图纸，由乙方自行编制清单和报价、如果甲方只提供图纸，由乙方自行编制清单和报价，采用综合单价包干的方式，如果结算时出现量差，如，采用综合单价包干的方式，如果结算时出现量差，如何处理？何处理？(石家庄金石家庄金*房地产公司合同纠纷案房地产公司合同纠纷案)法院
10、判定：量差各承担法院判定：量差各承担50%的责任。的责任。v案例二案例二v施工合同因违法被认定无效的，实际施施工合同因违法被认定无效的，实际施工人非因自己原因遭受的停、窝工损失工人非因自己原因遭受的停、窝工损失如何索赔？如何索赔？v甘肃省天水市甘肃省天水市A房地产开发有限公司与西安房地产开发有限公司与西安B建筑建筑劳务有限公司、陕西劳务有限公司、陕西C建设工程有限公司建设工程建设工程有限公司建设工程劳务合同纠纷上诉案劳务合同纠纷上诉案v关键词：施工合同无效；停、窝工损失索赔关键词：施工合同无效；停、窝工损失索赔v问题的提出：问题的提出：当实际施工人以发包人、转包人为共同被告提当实际施工人以发包
11、人、转包人为共同被告提起诉讼主张支付工程款并主张赔偿停、窝工损起诉讼主张支付工程款并主张赔偿停、窝工损失时，在法院认定建设工程施工劳务分包合同失时，在法院认定建设工程施工劳务分包合同因非法转包而无效的情况下，实际施工人主张因非法转包而无效的情况下，实际施工人主张的有确凿证据证明的停、窝工损失是否能够得的有确凿证据证明的停、窝工损失是否能够得到法庭的支持？发包人对实际施工人的停、窝到法庭的支持？发包人对实际施工人的停、窝工损失是否有义务承担责任？工损失是否有义务承担责任？案情简介案情简介上诉人（原审被告上诉人（原审被告：甘肃省天水市：甘肃省天水市A房地产开发有限公司房地产开发有限公司被上诉人（原
12、审原告被上诉人（原审原告：西安：西安B建筑劳务有限公司建筑劳务有限公司被上诉人（原审被告被上诉人（原审被告：陕西：陕西C建设工程有限公司建设工程有限公司 上诉人甘肃省天水市上诉人甘肃省天水市A房地产开发有限公司房地产开发有限公司以下简称以下简称A公司）因与被上诉人西安公司）因与被上诉人西安B建筑劳务有限公司（以下简称建筑劳务有限公司（以下简称B公司）、陕西公司）、陕西C建设工程有限公司（以下简称建设工程有限公司（以下简称C公司）劳公司）劳务合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院民事判决，向务合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院民事判决，向陕西省高级人民法院提起上诉。陕西省高级人民法院提起上诉。
13、2010年年4月月24日，日，A公司与公司与C公司签订建设工程施公司签订建设工程施工合同：主要约定：工合同：主要约定：A公司将位于甘肃省天水市某批发公司将位于甘肃省天水市某批发市场配套工程发包给市场配套工程发包给C公司。承包范围包括灰土以上、公司。承包范围包括灰土以上、土建及安装工程（部分）毛墻毛地，合同价款为固定单土建及安装工程（部分）毛墻毛地，合同价款为固定单价价1230元平方米（建筑面积元平方米（建筑面积3-4万平方米），总价万平方米），总价4920 万元：万元：2010年年8月月8日，日，A公司与公司与C公司重新签订公司重新签订了施工合同，主要约定：开工日期为了施工合同，主要约定：开工
14、日期为2010年年8月月18曰，曰，竣工日期为竣工日期为2011年年6月月28日总日历天数日总日历天数280 天。春节顺天。春节顺延一个月，合同价款约延一个月，合同价款约5000万元，争议解决方式为向万元，争议解决方式为向西安市仲裁委员会提请仲裁或向当地有管辖权的人民法西安市仲裁委员会提请仲裁或向当地有管辖权的人民法院提起诉讼。院提起诉讼。2010年年8月月20日，日，B公司第二分公司与公司第二分公司与C公公司签订了劳务承包合同，主要约定，司签订了劳务承包合同，主要约定，B公司负贵该工程公司负贵该工程1、 2、 3、4号综合楼的劳务施工，建筑面积不低于号综合楼的劳务施工，建筑面积不低于4000
15、0平米，承包范围包括基础、主体及装饰装修部分工程劳平米，承包范围包括基础、主体及装饰装修部分工程劳务施工。劳务承包的内容为基础、主体、装饰等所有土务施工。劳务承包的内容为基础、主体、装饰等所有土建工程内容建工程内容:承包方式：包工、包周转材料（除承包方式：包工、包周转材料（除C公司供公司供应钢材、水泥、地材、混凝土、外请涂料等外）包现场应钢材、水泥、地材、混凝土、外请涂料等外）包现场使用所有设备、机械及租赁材料。承包单价及结算方式使用所有设备、机械及租赁材料。承包单价及结算方式：基础以上按：基础以上按410元元/平米，基础部分按基底建筑面枳计算平米，基础部分按基底建筑面枳计算取费取费328元元
16、/平米。平米。v问题焦点问题焦点：该施工合同名为劳务承包，实为工程转包：该施工合同名为劳务承包，实为工程转包，违反了，违反了建筑法建筑法。因。因C公司未及时向公司未及时向B公司支付公司支付工程款，致使工程停工。实际施工人主张的有确凿证工程款，致使工程停工。实际施工人主张的有确凿证据证明的停、窝工损失是否能够得到法庭的支持？发据证明的停、窝工损失是否能够得到法庭的支持？发包人对实际施工人的停、窝工损失是否有义务承担责包人对实际施工人的停、窝工损失是否有义务承担责任？任？v裁判要旨：裁判要旨：转包人与实际施工人之间签订的劳务承包合转包人与实际施工人之间签订的劳务承包合同虽为无效合同，但转包人作为过
17、错方，应当承担因工同虽为无效合同，但转包人作为过错方，应当承担因工程停工给实际施工人造成的各项实际损失，因此实际施程停工给实际施工人造成的各项实际损失，因此实际施工人的停、窝工损失转包人依法应当予以赔偿。对于发工人的停、窝工损失转包人依法应当予以赔偿。对于发包人是否对实际施工人施工期间遭受的停、窝工损失与包人是否对实际施工人施工期间遭受的停、窝工损失与转包人一起承担连带赔偿责任，根据转包人一起承担连带赔偿责任，根据最高人民法院关最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条第二十六条,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施
18、发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任之规定，二审法院对一审法院做出的判令工人承担责任之规定，二审法院对一审法院做出的判令发包人对实际施工人停、窝工损失与转包人承担连带赔发包人对实际施工人停、窝工损失与转包人承担连带赔偿责任的判决进行了纠正。偿责任的判决进行了纠正。v延伸思考：延伸思考：1、如何认定停工、窝工？、如何认定停工、窝工？施工方就施工过程中非因自己的原因导致的停窝工施工方就施工过程中非因自己的原因导致的停窝工损失如要成功向合同相对方损失如要成功向合同相对方发包方）进行索赔，首先发包方）进行索赔，首先要明确能够向相对方索赔的法定情形：要明确能够向相对方索赔的法定情形：（1）合
19、同法第二百七十八条规定隐蔽工程在隐蔽前，）合同法第二百七十八条规定隐蔽工程在隐蔽前，承包人应当通知发包人检査。发包人没有及时检查的，承包人应当通知发包人检査。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。等损失。（2）合同法第二百八十三条规定发包人未按照约定的）合同法第二百八十三条规定发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。窝工等损失。
20、（3）合同法第二百八十四条规定因发包人的原因致使）合同法第二百八十四条规定因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，工程中途停建、缓建的， 发包人应当采取措施弥补或发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。根据以上法律规定，施工过程中一旦发生上述情形导致根据以上法律规定，施工过程中一旦发生上述情形导致停窝工，实际施工人须及时固定相关证据，以备日后就停窝工，实际施工人须及时固定相关证据，以备日后就停窝工损失索赔问题向合同相对方
21、谈判或诉讼中举证，停窝工损失索赔问题向合同相对方谈判或诉讼中举证，协助法庭对责任主体的认定。协助法庭对责任主体的认定。2、停工、窝工损失费的如何认定？、停工、窝工损失费的如何认定？ 施工单位按合同规定或双方协定的条款进入现场后，施工单位按合同规定或双方协定的条款进入现场后，不管施工合同后来是否被认定无效，如因设计或建设单不管施工合同后来是否被认定无效，如因设计或建设单位责任造成停窝工损失的费用，由建设单位负责。停窝位责任造成停窝工损失的费用，由建设单位负责。停窝工损失内容包括：现场施工机械在停窝工期间的停滞费、工损失内容包括：现场施工机械在停窝工期间的停滞费、现场工人在停窝工期间的工资以及周转
22、性材料的维护和现场工人在停窝工期间的工资以及周转性材料的维护和摊销费。摊销费。 根据私法自治原则，建设单位和施工单位可以在施根据私法自治原则，建设单位和施工单位可以在施工合同中约定停工、窝工损失的计算方法。如果双方没工合同中约定停工、窝工损失的计算方法。如果双方没有约定或约定不明的，或者按照合同中约定的停窝工损有约定或约定不明的，或者按照合同中约定的停窝工损失计算结果明显偏低的，可申请法院委托专门机构审价失计算结果明显偏低的，可申请法院委托专门机构审价确定。确定。案例三案例三违法分包合同无效后结算协议撤销之辨析违法分包合同无效后结算协议撤销之辨析某分包合同结算纠纷撤销仲裁裁决案某分包合同结算纠
23、纷撤销仲裁裁决案关键词：违法分包；结算协议效力；显失公平；撤销关键词：违法分包；结算协议效力；显失公平；撤销权；仲裁案件撤销权；仲裁案件撤销问题的提出：违法分包致施工合同无效，依据施工合问题的提出：违法分包致施工合同无效，依据施工合同签订的结算协议是否有效？同签订的结算协议是否有效？案情简介案情简介原告：分包人原告：分包人(实际施工人）实际施工人） 被告：总承包商被告：总承包商 2007年年10月月 ，总承包商与某工程建设指挥部签订，总承包商与某工程建设指挥部签订了了某道路工程施工合同某道路工程施工合同， 约定由某总承包商企业约定由某总承包商企业（以下称总承包商）对某道路工程进行总承包施工。（
24、以下称总承包商）对某道路工程进行总承包施工。2007年年 11月，总承包商与某分包商（以下简称分包）月，总承包商与某分包商（以下简称分包）签订了签订了土石方施工合同书土石方施工合同书，合同约定，承包方式为，合同约定，承包方式为包工包料，要求施工质量合格，工期、安全文明施工达包工包料，要求施工质量合格，工期、安全文明施工达到业主对总承包商的要求，分包合同采用费率承包计价到业主对总承包商的要求，分包合同采用费率承包计价方式，结算价格按照总承包商与业主最终结算价下浮方式，结算价格按照总承包商与业主最终结算价下浮30%作为分包结算价，总承包商与分包结算工程量以总作为分包结算价，总承包商与分包结算工程量
25、以总承包商与业主结算量计算，合同价格不因任何原因发生承包商与业主结算量计算，合同价格不因任何原因发生变化，支付方式为总承包商应在市审计局审定工程结算变化，支付方式为总承包商应在市审计局审定工程结算后一个月内向分包支付合同价款。后一个月内向分包支付合同价款。 2009年年10月，本案工程经有关部门竣工验收合格月，本案工程经有关部门竣工验收合格且评定为优良工程，该工程现已交付使用。且评定为优良工程，该工程现已交付使用。2011年年12月，审计局依法审定项目结算造价为月，审计局依法审定项目结算造价为8000万元。万元。2012年年1月，分包与总承包商项目部的代表甲签订一份月，分包与总承包商项目部的代
26、表甲签订一份协协议书议书，达成以下协议：，达成以下协议：1、终审内：双方明确终审内、终审内：双方明确终审内结算金额为人民币结算金额为人民币5500万元。万元。2、终审外事项：、终审外事项： 双方明双方明确终审外事项计确终审外事项计300万元。万元。3、自签订补充协议起，分、自签订补充协议起，分包与业主及总承包商项目部除本协议第包与业主及总承包商项目部除本协议第1条、第条、第2条所描条所描述款项涉及的债权债务关系外不存在其它任何债权债务述款项涉及的债权债务关系外不存在其它任何债权债务关系。关系。 2012年年7月，分包单方委托某工程造价咨询有限公月，分包单方委托某工程造价咨询有限公司作出司作出某
27、道路工程工程造价结算分析某道路工程工程造价结算分析：扣除某总承：扣除某总承包施工企业分公司承担施工项目造价，实际计取的直接包施工企业分公司承担施工项目造价，实际计取的直接费为费为7000万元。万元。 2013年年1月，分包向当地仲裁委员会申请仲裁，请月，分包向当地仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：求裁决：1、确认双方当事人签订的、确认双方当事人签订的施工合同施工合同为无为无效合同，并撤销效合同，并撤销协议书协议书第第1条；条；2、总承包商支付分、总承包商支付分包工程直接费包工程直接费2000万元；万元；3、总承包商支付分包审计外、总承包商支付分包审计外项目款项目款300万元；万元；4、支付分包欠款
28、利息等费用。、支付分包欠款利息等费用。 2013年年9月，当地仲裁委员会做出裁决书：月，当地仲裁委员会做出裁决书：1、双、双方当事人签订的方当事人签订的土方工程施工合同土方工程施工合同为无效合同；为无效合同；2、撤销分包与甲于撤销分包与甲于2012年年1月月9日签订的日签订的协议书协议书第第1条条约定的结算条款；约定的结算条款；3、支付分包工程款、支付分包工程款900万元；万元；4、总承包商支付分包工程欠款利息、总承包商支付分包工程欠款利息100万元，并从万元，并从2013年年9月月13日起至工程欠款付清之日止，按中国人民日起至工程欠款付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付工
29、程欠款利息；银行发布的同期同类贷款利率计算支付工程欠款利息；5、驳回分包的其他仲裁请求。、驳回分包的其他仲裁请求。 2013年年10月，总承包商向当地中级人民法院提出月，总承包商向当地中级人民法院提出申请，要求撤销仲裁委员会做出的裁决书。当地中级人申请，要求撤销仲裁委员会做出的裁决书。当地中级人民法院于民法院于2014年年4月做出民事裁定书，以双方当事人未月做出民事裁定书，以双方当事人未对对终审外终审外事项约定仲裁条款为由，裁定撤销某仲裁委事项约定仲裁条款为由，裁定撤销某仲裁委员会裁决书。员会裁决书。 问题焦点：问题焦点： 分包合同无效，但协议意思表达是双方的真实意思分包合同无效，但协议意思表
30、达是双方的真实意思表示；工程合格（或已实际使用）；协议签订时没有被表示；工程合格（或已实际使用）；协议签订时没有被胁迫，是应按原分包合同执行还是（按照分包商的主张）胁迫，是应按原分包合同执行还是（按照分包商的主张）重新做鉴定？重新做鉴定？裁判要旨：裁判要旨： 建设单位与不具备施工资质的自然人签订的建设单位与不具备施工资质的自然人签订的建设建设工程施工合同工程施工合同无效，无效， 但在工程验收合格并交接使用但在工程验收合格并交接使用的情况下，分包人可以就该验收合格工程要求建设单位的情况下，分包人可以就该验收合格工程要求建设单位支付工程款。因分包结算协议系工程竣工验收后双方当支付工程款。因分包结算
31、协议系工程竣工验收后双方当事人对己完分包工作计量计价的真实意思表示，且不违事人对己完分包工作计量计价的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，故分包工程结算应以总承包人与反法律的强制性规定，故分包工程结算应以总承包人与分包人签订的分包结算协议书为依据进行。分包人以分分包人签订的分包结算协议书为依据进行。分包人以分包合同无效为由，主张按照其单方委托的工程造价咨询包合同无效为由，主张按照其单方委托的工程造价咨询公司做出的结算报告进行结算公司做出的结算报告进行结算,人民法院不予采信。同人民法院不予采信。同时分包人主张结算协议系总承包人乘人之危胁迫其签订，时分包人主张结算协议系总承包人乘人之危胁迫其签
32、订，明显有失公平，但因分包人并未提供证据证明其主张，明显有失公平，但因分包人并未提供证据证明其主张，不应予以支持。不应予以支持。延伸思考：延伸思考：如何判定结算协议书存在显失公平的情况？如何判定结算协议书存在显失公平的情况？ 建设工程发承包，是一个民商事行为，成本能否建设工程发承包，是一个民商事行为，成本能否回收仅是商事主体从事交易、签署合同的考量因素之回收仅是商事主体从事交易、签署合同的考量因素之一，而获得施工业绩、建立良好信任关系、获得更多一，而获得施工业绩、建立良好信任关系、获得更多的的商业机会都是商事主体从事交易时要考量的因素。的的商业机会都是商事主体从事交易时要考量的因素。故仅根据交
33、易中双方能否实现故仅根据交易中双方能否实现“等价有偿等价有偿”来判断交来判断交易是否公平显然是片面的；进一步考量，民事权利是易是否公平显然是片面的；进一步考量，民事权利是可以自愿放弃的，如当事人明知签订某协议会导致亏可以自愿放弃的，如当事人明知签订某协议会导致亏损，但仍然选择签署，法院应尊重当事人的选择。再损，但仍然选择签署，法院应尊重当事人的选择。再者，分包人以其他分包商（或工程）的价格下浮系数者，分包人以其他分包商（或工程）的价格下浮系数来衡量本工程价格显失公平，也不具有操作性。来衡量本工程价格显失公平，也不具有操作性。案例四案例四施工合同无效，税金承担是否参照合同约施工合同无效，税金承担
34、是否参照合同约定执行？合同未作约定时又如何处理？定执行？合同未作约定时又如何处理？ 大连大连A建设集团有限公司、大连建设集团有限公司、大连A建设集团有限公司第九建设集团有限公司第九分公司与孙某某建设工程施工合同纠纷案分公司与孙某某建设工程施工合同纠纷案1 关键词：合同无效；税金扣除；实际施工人；纳税主体关键词：合同无效；税金扣除；实际施工人；纳税主体问题的提出：当实际施工人向总包、分包单位提起诉讼主问题的提出：当实际施工人向总包、分包单位提起诉讼主张支付工程款时，税金是否应当依据无效合同中的约定在张支付工程款时，税金是否应当依据无效合同中的约定在工程款中扣除？当无效合同对税金未作约定时，税金又
35、该工程款中扣除？当无效合同对税金未作约定时，税金又该由谁承担？由谁承担？案情简介案情简介再审申请人（一审被告、二审上诉人）：大连再审申请人（一审被告、二审上诉人）：大连A建设集团有建设集团有限公司、大连限公司、大连A建设集团有限公司第九分公司（以下简称建设集团有限公司第九分公司（以下简称A公司公司、第九分公司第九分公司） 被申请人（一审原告、二审被上诉被申请人（一审原告、二审被上诉人人：孙某某；原审第三人：大连：孙某某；原审第三人：大连B市汽车城发展有限公司市汽车城发展有限公司（以下简称（以下简称B市公司市公司） 经审理查明，经审理查明，2005年年3月月19日，孙某某同第九分公司签日，孙某某
36、同第九分公司签订了订了项目施工承包合同项目施工承包合同。约定，由。约定，由B市公司开发建设的市公司开发建设的大连大连B市汽车城八区市汽车城八区2号办公楼施工项目交由原告孙某某施号办公楼施工项目交由原告孙某某施工，双方在明确约定施工工期、价款、质量标准、违约责任工，双方在明确约定施工工期、价款、质量标准、违约责任等主要条款内容的同时，明确约定等主要条款内容的同时，明确约定按工程总造价的按工程总造价的7%来计来计算孙某某应承担的税款算孙某某应承担的税款” 合同签订后，孙某某按约对工程项目进行了施工，合同签订后，孙某某按约对工程项目进行了施工，期间第九分公司亦支付了部分工程款。期间第九分公司亦支付了
37、部分工程款。2010年年2月月10日，日，经孙某某、经孙某某、A公司结算，并经大连公司结算，并经大连*工程造价咨询有限工程造价咨询有限公司审定，双方确认公司审定，双方确认工程结算审查书工程结算审查书一份，载明孙一份，载明孙某某所施工的工程造价为某某所施工的工程造价为8643381.91元，营业税的取费元，营业税的取费税率为税率为3.445%。嗣后，孙某某、第九分公司间因抵顶。嗣后，孙某某、第九分公司间因抵顶房屋价值及支付工程款数额意见产生分歧，致工程款未房屋价值及支付工程款数额意见产生分歧，致工程款未予结清。予结清。 2011年年10月月17日，孙某某诉至大连市日，孙某某诉至大连市*区人民法院
38、区人民法院，要求，要求A公司、第九分公司给付剩余工程款公司、第九分公司给付剩余工程款329478.37元：元：并自并自2010年年2月月11日起至付清工程款之曰止，按固定贷日起至付清工程款之曰止，按固定贷款利率计算利息。一审被告辩称，孙某某是与第九分公款利率计算利息。一审被告辩称，孙某某是与第九分公司签订的合同，并以第九分公司的名义进行的施工，属司签订的合同，并以第九分公司的名义进行的施工，属于企业内部的经济纠纷，要求法院驳回其诉讼请求。另于企业内部的经济纠纷，要求法院驳回其诉讼请求。另A公司代缴了建设工程税款，应从工程款中扣除。公司代缴了建设工程税款，应从工程款中扣除。 一审法院认为，原、被
39、告在平等互利、协商一致的一审法院认为，原、被告在平等互利、协商一致的基础上签订的基础上签订的项目施工承包合同项目施工承包合同，主要条款系双方，主要条款系双方真实意思表示，且不违背法律法规的相关规定，合法有真实意思表示，且不违背法律法规的相关规定，合法有效。税款的征收单位系国家税务机关，任何其他单位和效。税款的征收单位系国家税务机关，任何其他单位和个人都不得征收税款。因而，双方在合同中约定的工程个人都不得征收税款。因而，双方在合同中约定的工程总造价的总造价的7%作为原告应承担的税款，显然违反了相关作为原告应承担的税款，显然违反了相关规定，规定， 属无效约定。故被告方只能代扣属无效约定。故被告方只
40、能代扣3.445%的税款，的税款，计计300798.86元，该款从原告主张工程款中扣除。最终，元，该款从原告主张工程款中扣除。最终，一审法院作出民事判决：自判决发生法律效力之日起一审法院作出民事判决：自判决发生法律效力之日起10日内，第九分公司及日内，第九分公司及A公司偿付原告孙某某工程余款公司偿付原告孙某某工程余款255838.87元及利息。元及利息。问题焦点：问题焦点：合同无效，但工程合格，应参照合同的约定合同无效，但工程合格，应参照合同的约定进行结算；本合同项下的税款是多种税，不是单一的营进行结算；本合同项下的税款是多种税，不是单一的营业税，且是综合税率，该营业税业税，且是综合税率，该营
41、业税3.445%不是双方协商不是双方协商的营业税代扣，也不是双方之间的合同变更。那么，是的营业税代扣，也不是双方之间的合同变更。那么，是按照原合同约定的按照原合同约定的7%税率代缴代扣，还是按照税率代缴代扣，还是按照费用费用定额定额重新计算？重新计算？ 裁判要旨：依据税法的相关规定，建筑施工企业裁判要旨：依据税法的相关规定，建筑施工企业的纳税主体是总承包人、分包人，孙某某作为挂靠实际的纳税主体是总承包人、分包人，孙某某作为挂靠实际施工人不是纳税主体，应由大连施工人不是纳税主体，应由大连A公司作为纳税主体。公司作为纳税主体。因此，实际征收的税额除营业税外，还包括其他多种税。因此，实际征收的税额除
42、营业税外，还包括其他多种税。涉案涉案项目施工承包合同项目施工承包合同中第十条约定，由第九分公中第十条约定，由第九分公司代扣代缴税合计为司代扣代缴税合计为7%，虽然双方签订的该，虽然双方签订的该项目施项目施工承包合同工承包合同无效，但建设工程经竣工验收合格，应参无效，但建设工程经竣工验收合格，应参照合同执行。原二审时，大连照合同执行。原二审时，大连A公司、第九分公司提供公司、第九分公司提供了普兰店市地方税务局了普兰店市地方税务局*所出具证明，证明所出具证明，证明2006年建筑年建筑安装企业的合计税率为安装企业的合计税率为7%等内容，该税务所还出具了等内容，该税务所还出具了 2006年大连年大连A
43、公司交税情况说明。因此，无论是从双方公司交税情况说明。因此，无论是从双方的约定还是税务部门的证明，均应按双方约定的的约定还是税务部门的证明，均应按双方约定的7%来来计算税率，将之从孙某某主张工程款中扣除。计算税率，将之从孙某某主张工程款中扣除。延伸解读：延伸解读：1、无效施工合同中的税金承担是否可以参照？、无效施工合同中的税金承担是否可以参照？参考答案：目前法院更倾向于持肯定观点。即税金承担参考答案：目前法院更倾向于持肯定观点。即税金承担的约定也属于合同约定，因此，不应按照有关的约定也属于合同约定，因此，不应按照有关费用定费用定额额重新计算。重新计算。2、合同无效，但有证据证明转包公司对项目进
44、行了管、合同无效，但有证据证明转包公司对项目进行了管理，实际施工人是否应当向转包公司支付管理费？理，实际施工人是否应当向转包公司支付管理费？参考答案：即使合同无效，但有证据证明转包公司对项参考答案：即使合同无效，但有证据证明转包公司对项目进行了管理，则实际施工人应当向转包公司支付管理目进行了管理，则实际施工人应当向转包公司支付管理费（含规费和税金）。费（含规费和税金）。3、实际施工人为了垫资施工，借了、实际施工人为了垫资施工，借了“高利贷高利贷”，向法，向法院起诉要求出借人返还超出部分，法院是否支持？院起诉要求出借人返还超出部分，法院是否支持？参考答案：在多数司法判例中，借款人支付了出借人高参
45、考答案：在多数司法判例中，借款人支付了出借人高于法律强制性规定的利息数额，向法院起诉要求出借人于法律强制性规定的利息数额，向法院起诉要求出借人返还超出部分，法院一般不予支持。返还超出部分，法院一般不予支持。案例五案例五数份施工合同均因违法行为被认定无效的数份施工合同均因违法行为被认定无效的，应参照哪份合同进行价款结算？，应参照哪份合同进行价款结算？ 浙江浙江A房地产集团有限公司与浙江房地产集团有限公司与浙江B建设集团有限公司施工合建设集团有限公司施工合同纠纷上诉案同纠纷上诉案 关键词：合同无效，参照结算，实际履行，真实合意关键词：合同无效，参照结算，实际履行，真实合意问题的提出：工程实践中，当
46、事人双方就同一工程签订数份施问题的提出：工程实践中，当事人双方就同一工程签订数份施工合同（包括中标的备案合同以及另行签订的施工合同等）的工合同（包括中标的备案合同以及另行签订的施工合同等）的情形并不少见，且数份施工合同有关工程价款的条款约定不一情形并不少见，且数份施工合同有关工程价款的条款约定不一致。在该数份施工合同因违法招投标、转包、挂靠等违法行为致。在该数份施工合同因违法招投标、转包、挂靠等违法行为均被认定无效时，应参照哪份合同进行价款结算？均被认定无效时，应参照哪份合同进行价款结算？案情简介：案情简介：2005年，工程甲乙双方就已经签订了年，工程甲乙双方就已经签订了施施工补充合同工补充合
47、同。2006年年3月，双方又通过招投标程序月，双方又通过招投标程序签订了签订了施工合同施工合同，并办理了备案手续。由此可见，并办理了备案手续。由此可见，双方存在标前谈判，明显违反了双方存在标前谈判，明显违反了招标投标法招标投标法的强的强制性规定，因此，所签订的制性规定，因此，所签订的施工合同施工合同和标前谈判和标前谈判形成的形成的补充合同补充合同均被法院认定为无效。但均被法院认定为无效。但补充补充合同合同是双方的真实意思表示，并已实际履行。是双方的真实意思表示，并已实际履行。裁判要旨：裁判要旨：当事人双方就同一工程签订数份施工合同当事人双方就同一工程签订数份施工合同，且数份施工合同有关工程价款
48、的条款约定不一致，且数份施工合同有关工程价款的条款约定不一致，应以具有双方真实合意、实际履行的合同参照结算。应以具有双方真实合意、实际履行的合同参照结算。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释适用法律问题的解释第二十一条不适用于施工合同第二十一条不适用于施工合同均无效的情形。因为均无效的情形。因为“第二十一条第二十一条”仅适用于合同有仅适用于合同有效的前提下。效的前提下。案例六案例六非法转包情况下，施工合同中约定的总价非法转包情况下，施工合同中约定的总价下浮率如何参照结算？下浮率如何参照结算？黄黄*与洛阳与洛阳A房地产开发有限
49、公司、上海房地产开发有限公司、上海B建筑安装工程有限建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案公司建设工程施工合同纠纷上诉案 关键词：非法转包；实际施工人；无效合同；下浮率关键词：非法转包；实际施工人；无效合同；下浮率问题的提出：当实际施工人以发包人作为被告、以转包人作为问题的提出：当实际施工人以发包人作为被告、以转包人作为第三人提起诉讼主张支付工程款时，建设工程施工合同中所约第三人提起诉讼主张支付工程款时，建设工程施工合同中所约定的总价下浮率是否必然作为结算依据？若总包合同约定的下定的总价下浮率是否必然作为结算依据？若总包合同约定的下浮率与转包合同约定的下浮率不一致，应以哪个为准？浮率与
50、转包合同约定的下浮率不一致，应以哪个为准？案情简介案情简介上诉人（原审原告）：黄上诉人（原审原告）：黄*上诉人（原审被告）：洛阳上诉人（原审被告）：洛阳A房地产开发有限公司（以房地产开发有限公司（以下简称下简称“A公司公司”），原审第三人：上海），原审第三人：上海B建筑安装工程建筑安装工程有限公司（以下简称有限公司（以下简称“B公司公司”）。）。 经审理查明，经审理查明，2006年年8月月17日，日，A公司与公司与B公司通过招投标程序签订公司通过招投标程序签订建设工建设工程施工合同程施工合同一份，约定一份，约定B公司作为公司作为A公司房地产开发公司房地产开发项目项目“曼哈顿广场曼哈顿广场” 工
